[ 孫東平 ]——(2005-3-12) / 已閱34199次
我國建立有限合伙制度的必要性分析
孫東平
我國《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外�！庇纱丝梢姡覈⒎m以合伙人承擔無限連帶責任為原則，但在法律有另外規(guī)定的情況下，并不排除合伙人承擔有限責任或混合責任的可能性。為此，在我國《合伙企業(yè)法（草案）中曾單列一章（第八章）專門規(guī)定了有限合伙。后來，由于立法者認為：有限合伙“是一種例外情況，問題較為復雜。并且國外一般都對有限合伙這種形勢單獨立法。考慮我國目前尚無有限合伙登記，還缺乏這方面經(jīng)驗”，故最終將該章全部刪除。
有限合伙作為風險投資的一種通行組織形式，其對促進一國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要作用已經(jīng)越來越多的為國內(nèi)學者所認識，有關(guān)論著層出不窮，要求修改現(xiàn)行法律，引進有限合伙制度的呼聲也日益高漲。對于我國究竟有無必要建立有限合伙制度，筆者認為應結(jié)合我國現(xiàn)實及國外的立法現(xiàn)狀作一下比較研究，從有限合伙的歷史發(fā)展來分析其設(shè)立的必要性，并提出了自己的觀點，以求教于學界前輩。
一、有限合伙制度的起源
“合伙也許是人類群體本能最古老的表現(xiàn)形式”。這種經(jīng)營方式早在公元前18世紀古巴比倫的《漢穆拉比法典》中已有規(guī)定。我國在春秋時期，就已有了合伙制度的雛形，《史記》中所載的“管鮑之交”即為其例。到古羅馬時代，合伙已成為一種制度成熟、形式多樣的個人聯(lián)合體。不過，早期的合伙主要是一種契約關(guān)系。其一般而言為“二人以上相約出資，經(jīng)營共同事業(yè)，共享利益，共擔風險的合同。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、尤其是海陸貿(mào)易的需要，“一種新型的商業(yè)經(jīng)營方式——康孟達于11世紀晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方逐漸被使用。這種經(jīng)營方式調(diào)動的資金一般用于長距離的海上貿(mào)易，不常用于陸上貿(mào)易�！痹撈跫s最早的前身可能是穆斯林的一種商業(yè)習慣，其產(chǎn)生的目的：一是為了規(guī)避教會借貸生息的法令；二是希望通過契約的約定將投資風險限定于特定財產(chǎn)。根據(jù)這種康孟達契約，一方合伙人（通常被稱為stans的出資者一方）將商品、金錢、船舶等轉(zhuǎn)交于另一方合伙人（通常被稱為tractor的企業(yè)家）經(jīng)營。冒資金風險的合伙人通常獲得3/4的利潤，且僅以其投資為限承擔風險責任。從事航行的企業(yè)家則以雙方投入的全部財產(chǎn)獨立從事航海交易，其獲得1/4的利潤，并對外承擔經(jīng)營的無限責任。有些海上合伙則規(guī)定，從事航行的合伙人提供1/3的資金，不從事航行的合伙人提供2/3的資金，最后雙方平分利潤。這種經(jīng)營方式所以不太公平，根本原因在于當時人的生命是廉價的，資金則非常短缺。所以，該契約一般為特定航行而設(shè)，航行完成即告終止。可見，這時的康孟達契約，與普通合伙相比，已經(jīng)具有如下的特點：
1.適應海上貿(mào)易中高風險的投資需要
由于中世紀的海上貿(mào)易尤其是遠洋貿(mào)易是當時風險最大但同時也是利潤豐厚的貿(mào)易，有足夠資本的投資者即希望進行投資來獲取高額利潤，但是他們卻不愿意承擔高風險帶來的無限責任，船主則往往苦于缺乏足夠的資金來造船、購貨，于是產(chǎn)生了船主企業(yè)家和銀行投資家之間的新式聯(lián)合——康孟達契約�？得线_和海上合伙所具有的極大好處是投資者的責任被限于他們最初投資的數(shù)額，在這方面它很像近代的股份公司，而且投資者還可以把他們的錢分散在幾個不同的康孟達之中以減少風險，而船方承擔無限責任，獲取資金，雙方各自得到了經(jīng)濟上的滿足。而同時代的陸上合伙，則往往是由同一個家庭成員組成的聯(lián)合體，最終被外人加入，因此，陸上合伙人都負無限責任，其中最根本的原因應當是相對于海上貿(mào)易來說，陸上貿(mào)易的風險因素要小的多。
2.康孟達的短期性為投資者的退出提供了便捷通道
“康孟達一般是一種短期聯(lián)營，在完成了它為此建立的特定航行之后就解除了，它是在一個短暫的期限里為了一個特定的目的而建立的，完全是一個時間意義的東西�！倍c此同時代的陸上合伙，則在持續(xù)多年的一段時間里從事多種多樣的貿(mào)易活動，“它常常具有規(guī)模龐大、持久存在和行動靈活的屬性，足以使它在不同的城市建立自己的分支�！睆膬烧叩臅r間性可以看出，康孟達的短期性可以使投資者在獲得利潤之后迅速地退出以回收投資，而陸上合伙（或稱普通合伙）則更傾向于營業(yè)的持久性，投資者的投資較為穩(wěn)固。
3.管理結(jié)構(gòu)的不同需求
由于當時的教會法禁止利息，因此采用投資的方式進行收益成為許多具有資本的人的選擇，但與普通合伙人相比，有限合伙人（投資者）可能并沒有愿望參與經(jīng)營，其單純的希望從投資中獲得利潤。而普通合伙人則往往是對經(jīng)營較為精通的人士，希望通過經(jīng)營管理獲得更大的利潤。雙方對管理結(jié)構(gòu)的不同需求在有限合伙中都能得到確實的滿足。
“事實上，11世紀晚期和12世紀新的法學為按照秩序和正義的新概念把各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供了一種構(gòu)架。假如沒有諸如流通匯票和有限責任合伙這些新的法律設(shè)計，沒有對已經(jīng)陳舊過時的商業(yè)習慣的改造，要求變化的其他經(jīng)濟社會壓力就找不到出路�！庇邢藓匣锏某霈F(xiàn)顯然是當時投資需要和經(jīng)濟發(fā)展的雙重產(chǎn)物。
二、世界各國對有限合伙存在形式的規(guī)定
在美國，有限合伙是一種較為廣泛采納的營業(yè)組織形式，其概念首先見于1822年紐約州的一個法律。一般而言，凡普通合伙可以從事的營業(yè)，有限合伙都可以從事，除非成文法有明確規(guī)定。1916年美國統(tǒng)一州法委員會通過了《統(tǒng)一有限合伙法》，現(xiàn)已為大多數(shù)州采納。在一般法律規(guī)定上，一般包括：有限合伙的名稱、性質(zhì)、地址、合伙人姓名及住所地、合伙人責任、合伙存續(xù)條件、資金額、利潤分配方法等應由合伙人宣誓確認；同時，有限合伙人的出資必須是現(xiàn)款和財產(chǎn)，不得以勞務(wù)為出資；有限合伙人不參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，只是按照出資額分享利潤，承擔虧損。在美國，有限合伙的合伙人不局限于自然人，承擔有限責任的公司大陸法系概念中的“法人”也可以參與合伙。
英國于1907年專門制訂了《有限合伙法》，從而在法律上確立了有限合伙這一企業(yè)法律形式。其有限合伙人是指不參加合伙業(yè)務(wù)經(jīng)營管理，只對自己出資部分負有限責任的合伙人，其對合伙企業(yè)的債務(wù)，僅以出資額為限，負有限責任。為了鞏固有限合伙的基礎(chǔ)，英國《有限合伙法》特別重視注冊登記的作用，并強調(diào)貿(mào)易部對有限合伙的管制。英國的有限合伙人不受競業(yè)禁止義務(wù)的限制，其名稱不得列入商號，有限合伙人的死亡、破產(chǎn)也不影響有限合伙企業(yè)的存在。其余的規(guī)定，大體同于美國,而對于法人是否能成為合伙人，法律似乎并未明顯體現(xiàn)。
在大陸法系的法國，其有限合伙企業(yè)是以兩合公司的形式出現(xiàn)的，法律賦予這種企業(yè)組織形式以法人資格�！斗▏淌鹿痉ā返�23條規(guī)定：“簡單兩合公司的無限責任股東具有合股公司股東的地位。有限責任股東只以其出資額為限對公司債務(wù)承擔責任。有限責任股東不得以技藝出資�！�28條規(guī)定“有限責任股東不得從事任何對外的經(jīng)營活動，即使根據(jù)一項委托，也不得從事此類活動�！�
德國商法典第二章第161條也規(guī)定了兩合公司（die Kommanditgesellschaft）的概念，即指具有以共同的商號經(jīng)營營業(yè)的目的，在股東中的一個或數(shù)人對公司債權(quán)人的責任限于一定的財產(chǎn)出資的數(shù)額(有限責任股東)，而股東中其他人(無限責任股東)的責任不受限制的公司。但與法國規(guī)定不同的是，德國的兩合公司不具有法人資格，其本質(zhì)上就是有限合伙。在“法律交往中，它作為一個商事經(jīng)營企業(yè)，可以享有很大的法律上的獨立性，可以在自己的商號下獨立享有權(quán)利、承擔義務(wù)，可以獨立參與法律訴訟活動�！薄捌鋫鶆�(wù)清償仍是分為有限股東債務(wù)之清償和無限股東債務(wù)之清償，只有無限股東才承擔債務(wù)清償之無限責任。
日本商法第三章第146條至164條中也規(guī)定了兩合公司，其要求公司章程中記明股東所負的責任(149條)，同樣規(guī)定“有限責任股東只能以金錢或其他財產(chǎn)作為其出資標的”（150條）且“有限責任股東不得執(zhí)行公司業(yè)務(wù)或代表公司”。又有將日本商法上的“兩合公司”譯作“合資公司”的，“‘合資公司’是由無限責任社員和有限責任社員組成的公司，即在無限責任社員經(jīng)營的事業(yè)中，有限責任社員提供資本，并參與該事業(yè)產(chǎn)生的利益分配這樣一種企業(yè)形態(tài)。各社員的責任是有限還是無限，必須在章程中記載并登記�！痹谌毡�，合名公司（即無限公司）和合資公司由于重視社員的個性，而被稱為人合公司；股份公司和有限責任公司相反，它們以財產(chǎn)為中心，因此被稱為物合公司�！叭毡痉呻m然把所有的公司都作為法人，但也有的國家把人合公司不看作法人�！笨梢�，在日本，兩合公司（合資公司）是有法人資格的。
我國臺灣1980年5月的《公司法》中也規(guī)定了兩合公司，由無限責任股東和有限責任股東組成，除“兩合公司”一章有特別規(guī)定外，其余法律準用關(guān)于無限公司的規(guī)定。
由以上各國的立法情況分析可見，傳統(tǒng)的大陸法系與英美法系國家的法律規(guī)定相同之處在于合伙人均由負無限連帶責任的無限合伙人和負有限責任的有限合伙人組成；其中有限合伙人均以其出資額為限承擔有限責任；有限合伙人的出資僅以資金或其他財產(chǎn)方式，而不可以信譽、勞務(wù)等出資；有限合伙人不能直接參與合伙事務(wù)的管理等。不同之處在于，大陸法系一些國家未賦予有限合伙以法人資格，而法國、日本等則承認了有限合伙的法人資格，“法人”這一大陸法系特有的擬制的定義也與兩合公司有所聯(lián)系，而英美法系則直接規(guī)定了有限合伙的責任承擔方式，未進行“法人”概念的擬制。
我國《民法通則》、《合伙企業(yè)法》中均對普通合伙作出了明確的規(guī)定，對有限合伙未予以承認，而對隱名合伙則用語模糊。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第46條規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，視為合伙人。對于這一規(guī)定，學者們大都認為為隱名合伙。事實證明，這一放寬性司法解釋對促進個人合伙的發(fā)展是極為有利的。將來的民事立法宜在此基礎(chǔ)上允許部分合伙人承擔有限責任，從而促進合伙的進一步發(fā)展。
三、建立有限合伙制度的必要性分析
（一）高風險投資的需要
1.美日等國家風險投資的主要法律組織形式
現(xiàn)代社會是知識經(jīng)濟的時代，而知識經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)就是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。在國外，與高科技企業(yè)融資緊密相連的是風險資本，風險投資是對技術(shù)專家發(fā)起的、缺乏資金的、不太成熟的技術(shù)密集企業(yè)所作的小規(guī)模投資。風險投資公司為了獲得高額回報，將資金投入新興的高科技產(chǎn)業(yè)，同時通過對企業(yè)的管理，為期帶來豐厚的利潤。風險投資者在持有創(chuàng)業(yè)股權(quán)的同時，就要考慮退出高科技企業(yè)，收回數(shù)倍的收益，然后再次進行新的投資。
由于風險投資和一般的投資不同，其高風險和高收益性使風險投資的關(guān)鍵是如何募集到風險投資資金。在國外，風險投資一般是由風險投資公司發(fā)起的，依靠吸引投資者募集資金來實現(xiàn)。募集的方法主要有兩種：一是設(shè)立向社會投資者公開募集的風險投資基金，這類基金是封閉型的；二是吸引一定的機構(gòu)和個人投資者組成某種類型的商業(yè)組織，而以有限合伙的形式存在較為普遍。“這種商業(yè)組織一般由風險投資機構(gòu)發(fā)起，出資1%左右，成為普通合伙人，其余99%左右吸收企業(yè)或者金融保險機構(gòu)等投資者出資，成為有限合伙人，同股份有限公司的股東一樣，只承擔有限責任。普通合伙人的責任有三條：一是以其人才全面負責資金的使用、經(jīng)營和管理；二是從每年的經(jīng)營收入中提取相當于資金總額的2%左右的管理費；三是項目成功而收益倍增時，普通合伙人可以從收益中分的20%左右,而其他合伙人可以分得80%左右。”根據(jù)統(tǒng)計，在美國，風險投資中有限合伙關(guān)系的組織形式已控制了80%的風險投資額。而“日本在80年代早期受到美國風險投資熱潮的影響，大量的小型銀行和證券公司開始設(shè)立創(chuàng)設(shè)公司，但是長期以來在法律上不承認有限合伙的創(chuàng)業(yè)投資公司，因此難以吸引機構(gòu)投資者參加，結(jié)果日本的創(chuàng)業(yè)投資公司和小型的商業(yè)貸款機構(gòu)沒有任何差別。據(jù)估計，70%的創(chuàng)業(yè)融資方向是貸款而不是股權(quán)投資，而且提供的金融機構(gòu)承擔的是無限責任。但是，從1998年11月開始，日本也在立法上正式承認了企業(yè)投資有限合伙制，從而為風險投資的發(fā)展提供了法律的基礎(chǔ)�！倍谝陨校�1991年，僅有一家比較活躍的風險投資基金，其促進科技發(fā)展的作用十分有限。鑒于自由市場機制在發(fā)展風險投資方面已經(jīng)失敗，以色列政府在1992年撥款1億美元作為風險投資業(yè)的啟動基金，設(shè)立了10個風險投資基金，該基金全部采用合伙人的模式組建和運作，每個基金的規(guī)模為2000萬美元，政府和私人投資者各占一定數(shù)量的股份，該基金由私人投資者進行運作，政府不干預基金的具體事務(wù)。如果運作成功，六年后，政府將基金中的股份原價出讓給其他的投資者，撤出政府資金，如果運作失敗，則和投資者共同承擔損失。可見，無論是政府扶持的風險投資，還是由市場主體運作的風險投資基金，有限合伙都成為發(fā)展風險投資的組織形式。
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