[ 劉莉 ]——(2005-3-19) / 已閱29679次
2、信用缺失以及配套規(guī)定滯后
筆者認為，對于授權(quán)資本制的采用，將是一個漫長的過程。筆者認為以往法定資本制度下償債能力的保護力度其實已經(jīng)很薄弱了，分次發(fā)行并且相關(guān)的規(guī)則增、減資等再變化，將帶來更加嚴重的商業(yè)風(fēng)險。不能孤立看待公司制度，公司資本制度的變革應(yīng)該是我國長久倡導(dǎo)的信用問題的轉(zhuǎn)變，信用制度的建立不只是公司法修改能夠解決的，是所有輔助性法律的全面修改的一個過程，牽一發(fā)而動全身。當前我國資信公開程序不夠，不是任何的人都可以調(diào)查其他公司的資信狀況，一是調(diào)查工商檔案時只能司法機關(guān)和涉及訴訟時當事人的代理律師，二是調(diào)查檔案時也只不過是資產(chǎn)負債表和損益表，資產(chǎn)負債表是靜態(tài)的報表，公司在每年年檢時才報送，上市公司也只不過是中報和年報二次，不具有及時性。另外這些報表與客觀的資信狀況是否相符，無法考究。我同樣注意到在實務(wù)中，稅務(wù)機關(guān)只管稅款是否按期繳納，其他詳細的財務(wù)真實情況，根本就不組織定期的審計，也就是根本無法保證賬賬相符、賬證相符以及賬目和報表相符，會計報表在編制前企業(yè)調(diào)賬的現(xiàn)象存在，報表的用處都是為了給債權(quán)人和預(yù)期投資人看的，必須“粉墨登場”這已經(jīng)形成了習(xí)慣。同時這兩項法定的送檢項目，是否能夠充分的反映企業(yè)的資信能力，應(yīng)該說是不全面的，必須參照其他動態(tài)報表即現(xiàn)金流量表和利潤分配表才可全面的反映企業(yè)財務(wù)和資信情況。
所以筆者認為法定資本制度不足不在于定位有誤，不能人云亦云要符合我國的國情，筆者建議在法定資本制度下采取一個過度，進一步改善信用缺失問題，構(gòu)筑新型的資本制度。
（二）建議采用認繳制
實繳資本是指實收資本，指股東已經(jīng)向公司繳納的資本。我國外商投資企業(yè)法采用的是認繳制，即認購股本分期繳納，不需要一次性實繳。這里注冊資本是發(fā)行資本，不是授權(quán)資本，要求公司注冊時發(fā)行資本必須和注冊資本一致，允許限期繳納。外商投資企業(yè)法規(guī)定外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起３年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的１５％，并應(yīng)當在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起９０天內(nèi)繳清。這一規(guī)定應(yīng)適用有限和股份有限公司，在限期繳納時間內(nèi)不得享受全部的股東權(quán)利，自益權(quán)受限。未繳足注冊金不允許享受利潤分配，對于外商投資企業(yè)和購買國有產(chǎn)權(quán)的，未繳足之前不得享受減免稅待遇，這并不與法定資本制度相矛盾。限期不繳，公司在保護公司人格的同時，公司有權(quán)利令該認購人實繳，并承擔資金不足的民事責任。具體可以由章程中約定，也可對其他股東進行擔保。另外對于認繳制所帶來的資金不足情況，公司股東應(yīng)有公示義務(wù)，必須在章程中注明。相應(yīng)配套的是認繳制每期上繳的出資額應(yīng)由會計師事務(wù)所或評估師按期驗資以確定資金到位，之后進行工商登記的公示。如果限期沒有足額繳納且注冊資本達不到最低的限額，工商行政部門有權(quán)繳銷營業(yè)執(zhí)照并予以公告。如果注冊資本達到最低限額按期繳付權(quán)利的行使人只能是公司或股東主張。認繳制實施時可以延續(xù)原有的股東補充責任和連帶責任，對于認繳不實或沒有認繳的對債權(quán)人在補充責任范圍內(nèi)承擔連帶責任，其他實繳的股東承擔相應(yīng)的連帶責任，完全保護債權(quán)人利益。從另一個角度說這種認繳制符合我國出資人的經(jīng)濟現(xiàn)況，促進原始積累體現(xiàn)出資人利益最大化。
（三）降低注冊資本額
最低資本額制度的確定理論界有兩種觀點：肯定說和否定說。肯定說是避免發(fā)起人任意湊集，以體現(xiàn)資合為主導(dǎo)的公司不易造成濫設(shè)，在公司經(jīng)營期間由于經(jīng)濟發(fā)展和貨幣貶值的情況出現(xiàn)資本額還應(yīng)該上調(diào)。否定說法是公司的經(jīng)營規(guī)�；蛸Y本多寡與資本能夠保值無必然聯(lián)系，公司的經(jīng)營狀況和規(guī)模由發(fā)起人決定，法律強制性規(guī)定易造成設(shè)立程序違法。筆者贊同否定說，公司設(shè)立時的資本額只是一個歷史性的數(shù)字，資信能力和公司發(fā)展決不在于此靜態(tài)資本，再嚴格的注冊資本投入一樣會出現(xiàn)信用危機。高額資本額超越許多中國公民的投資能力，試計算一個中國公民在沒有開公司之前按正常工資收入計算，如果全部積攢也需要工作十年到二十年時間才可能達到一般公司的設(shè)立標準，現(xiàn)在黑龍江省的年人均可支配收入是6900元，廣州、上海等地近3萬元，這些數(shù)字說明公司法的規(guī)定將排斥很多人公司經(jīng)營的欲望，并將一些有經(jīng)營頭腦和能力的人拒之公司之外。是的不可否認現(xiàn)今個體工商戶的存在能夠為這些人敞開大門，容納他們施展拳腳，但這必竟是中國的一個特色，個體工商戶是在法律或政策上的不完善時期產(chǎn)生的，對于商主體規(guī)范的一個過度，個體工商戶不便于管理無論從稅務(wù)征求、納稅核定以及工商管理上均是一個雛形是一個不成熟的產(chǎn)物，商主體中個體工商戶不可能永遠存在必須由公司加以規(guī)范并占主導(dǎo)地位。
那么究竟多少的資本額才適合我國？筆者認為應(yīng)以符合一個普通公民的收入積蓄為承擔力量，以能夠滿足本業(yè)務(wù)種類的經(jīng)營需要為界限。當然不可否認如果連開辦的資金都沒有的人如何去經(jīng)營公司，但在無論怎樣的出資制度下對于注冊資金都是必須的，關(guān)鍵在于資金額多少的確定。有限責任公司中10、30、50萬資本差距過大不夠科學(xué)，并且不適宜現(xiàn)在市場發(fā)展形式，生產(chǎn)經(jīng)營的公司沒有規(guī)定50萬強制性規(guī)定，要具備生產(chǎn)規(guī)模投資人會自覺注冊50萬，但是對商品批發(fā)和商業(yè)零售的劃分可以不加以區(qū)分，可以制定一個統(tǒng)一的標準，幅度應(yīng)在5萬至20萬元之間選擇一個值。
對于股份公司在未上市前，即公司積累階段要求1000萬元資本可以適當降低，并且應(yīng)該區(qū)分發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立公司的最低限額。筆者認為公司法對于有限責任公司和股份公司注冊資本的界定不應(yīng)考慮股份公司股東人數(shù)不限和公開募集的問題，股東人數(shù)多、相互的集資經(jīng)營模式雖不同于有限責任公司集人合和資合的特點，但是股東人數(shù)多不必然資金多，不必然能夠達到1000萬元資本，其實股份有限公司因具有股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓公開以及公司經(jīng)營狀況公開的特點，照我國傳統(tǒng)法定資本制度而言能夠便于被債權(quán)人和交易對方了解，沒有必要高額的資本額。股份有限公司高額資本會給本已經(jīng)復(fù)雜的設(shè)立程序帶來更大障礙，尤其股份有限公司壟斷市場阻礙小企業(yè)發(fā)展。所以筆者建議股份公司未上市前注冊資本500萬足夠。在公司法第二次修改時對降低股票上市門檻呼聲很高，筆者認為是可以的。5000萬的股本總額能否使投資者遇到情勢變化得到保護，我看不盡然。證券監(jiān)管滯后和財務(wù)會計審計機構(gòu)依附于上市公司、券商的特點，導(dǎo)致證券發(fā)行不符合條件、信息披露不真實不充分，無法及時發(fā)現(xiàn)上市公司的違法問題，發(fā)現(xiàn)了也已經(jīng)形成了上市公司資本和資產(chǎn)嚴重脫節(jié)的情況，證券市場虛假陳述案件無奈的達成和解就是充分的體現(xiàn)。
所以，對于資本額的確定筆者認為只要能夠保持公司的經(jīng)營，滿足經(jīng)營需要，出多少資、一次出資還是分次出資法律規(guī)定不必過于嚴格。
（四）提倡多元化資本出資
1、建議采納勞務(wù)出資和信用出資
當今社會上一些掌握高科技、高能力的人員，其本身可能沒有雄厚的資金積累或者有資金卻不愿出資，但是卻能夠給公司帶來不菲的財富，如果只是單單的享受酬薪可能與其付出不成比例，不能體現(xiàn)人力資源的合理回報，阻礙這部分人為社會、為自身創(chuàng)造價值的心態(tài)。并且如前所述，公司出資形式的單一化會造成負面的作用，造成一部分人規(guī)避法律或依法無據(jù)的股權(quán)不定安糾紛出現(xiàn)，順應(yīng)社會發(fā)展應(yīng)該放寬了資形式，現(xiàn)在股票期權(quán)、高管持股等作法也應(yīng)該是肯定了這一形式。但是對于勞務(wù)出資在價值上該如何作價？沒有法律的參考依據(jù)�！逗匣锲髽I(yè)法》第11條規(guī)定“經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定�！痹鯓哟_定？沒有根據(jù)，筆者建議勞務(wù)出資首先必須經(jīng)過其他股東同意，再由其他股東確認價值，應(yīng)參考合伙企業(yè)法。價值確定以其他股東協(xié)商確定的數(shù)額為依據(jù)，或者以該出資人薪金所得與公司預(yù)計經(jīng)營期限乘積為參考計算出資價值。
與勞務(wù)出資相同，信用在現(xiàn)今的公司經(jīng)營中占有舉足輕重的地位。商業(yè)評價和信譽的價值已經(jīng)逐年上升，雖然現(xiàn)在的企業(yè)無論是在正常經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓股權(quán)以及對外投資中，開始對于企業(yè)的信用，即商譽重視起來，如在老工業(yè)基地改造的相應(yīng)政策中對于轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)必須對于商譽進行評估，不得無償轉(zhuǎn)讓，但還是沒有從根本上確定信用的法律地位，在各個領(lǐng)域全面講誠信，講信用服務(wù)的同時，提高信用的地位允許用信用出資，并確定信用出資的評估方法也是大勢所趨。
2、建議采納股權(quán)出資、債權(quán)出資，以及整體資產(chǎn)出資可行性分析
去年年底網(wǎng)上征集的公司糾紛若干規(guī)定的征求意見稿第7條對于股權(quán)、債券形式出資的，人民法院應(yīng)當認定效力的規(guī)定，應(yīng)該說對于股權(quán)出資也是法學(xué)界能夠認同的。在公司法草案中似乎也找到同樣的痕跡。股權(quán)出資在法學(xué)上是這樣定義的，是股東以其對另一公司享有的股權(quán)投入公司，并由公司作為股東取得和行使對另一公司的股權(quán)。有的學(xué)者說，股權(quán)出資有點股權(quán)轉(zhuǎn)讓的色彩，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓是不改變公司原有法人資格，在保持公司持續(xù)經(jīng)營的前提下運作的。而股權(quán)出資主要研究的是新組建公司或資產(chǎn)被注入公司的資產(chǎn)信用問題。所以在股權(quán)出資的情況下原公司對外的出資額的可靠性、真實性也一樣非常重要。當然股權(quán)出資不是對于原公司資產(chǎn)的變化，但它起碼要考慮原企業(yè)的正常經(jīng)營下的出資，是一種原公司資產(chǎn)升值，財產(chǎn)置換的過程，絕不要以股權(quán)出資的形式為企業(yè)逃避風(fēng)險和責任找借口。另外，對于被注入資產(chǎn)的公司是否能夠保證股權(quán)的純凈，股權(quán)是否隱藏著負債，也就是股權(quán)給新公司帶來的是不是新鮮的、恒久不變的價值，這也是在股權(quán)出資的問題中所帶來的思考。我認為股權(quán)投資必須慎重，并且操作必須嚴謹。
關(guān)于債權(quán)出資的適用，我認為，還要維持原有的適用范圍，將政策性債轉(zhuǎn)股和非政策性債轉(zhuǎn)股適當進化。這是國有企業(yè)改革過程中遺留的特定情況，但是不應(yīng)擴大適用范圍，否則債權(quán)本身不同于物權(quán)的特點會導(dǎo)致公司資產(chǎn)注入不實或注入不到位。
整體、部分資產(chǎn)出資應(yīng)該說是與現(xiàn)在國企改制密不可分的，是現(xiàn)在的全面公司治理過程中的一個普遍問題。將國有企業(yè)的全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，國家作為出資人。這種情況在國企改革中應(yīng)用頻繁，在最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條中規(guī)定的企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司就是這種情形。在這種形式下，資產(chǎn)不是單一形式，包括公司法中列舉形式和其他形式，所以要求以凈資產(chǎn)出資，杜絕以剝離債務(wù)，只轉(zhuǎn)移優(yōu)良資產(chǎn)的情況發(fā)生。
（五）完善經(jīng)營管理監(jiān)督和事后制裁
主要從以下幾個方面進行：
第一，在原有資本制度下杜絕虛假出資、控制抽逃資金，嚴格適用刑法第158條虛報注冊資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪處罰；
第二，資產(chǎn)去向違法、惡意轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)可要求行使合同法中的撤銷權(quán)。股東濫用公司人格損害債權(quán)人利益的，可以要求股東承擔責任。加強對股東取得公司財產(chǎn)的監(jiān)控，增加對關(guān)聯(lián)交易控制的條款，規(guī)定大股東對公司資本實質(zhì)性減少的責任；從公司治理的角度規(guī)定公司董事、經(jīng)理對公司實質(zhì)性資本減少的責任。
第三，加強資產(chǎn)流向監(jiān)控制度，體現(xiàn)在：加強企業(yè)公積金提取的管理，完善財務(wù)會計制度；加強對公司利潤分配和剩余財產(chǎn)分配的監(jiān)控。增加經(jīng)營中的審計職能，提倡每一會計年度對所有企業(yè)組織審查驗證，與稅務(wù)機關(guān)相互銜接、互補。公司資不抵債時，債權(quán)人可以要求財務(wù)審計，查找資產(chǎn)流向。提供不能時按照刑法第162條之二隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪處罰。加強資產(chǎn)信用監(jiān)督，控制資產(chǎn)的不正常流轉(zhuǎn)，嚴格公司現(xiàn)金提取管理和加強銀行開戶管理。
第四，建立信用危機公開制度，推行信用危機準入制度，凡對公司實質(zhì)性資本減少或造成公司資不抵債具有重大過失的不批準再擔任公司高管職務(wù)。完善信息公開制度，為市場經(jīng)營主體提供良好的信息服務(wù)。特別是資本變動的動態(tài)信息公開，要求非上市公司向管理機關(guān)提交除商業(yè)秘密外的全面財務(wù)報告，保證第三人、債權(quán)人或評估機構(gòu)容易獲得這些信息。
四、結(jié)語
理論界對于實踐中究竟適合何種資本制度進行了許多探討，但是筆者認為，這些探討大多屬于形態(tài)上的或者現(xiàn)象上的概念界定。實際上，無論是對于立法還是實踐，最為主要的是到底怎樣的制度形態(tài)能夠適合我國的現(xiàn)實。法定資本制度、授權(quán)資本制度乃至折中資本制度，在一定的法制環(huán)境下都有其生存的土壤，在適用和構(gòu)建資本制度的時候不一定完全按照資本制度的劃分界限求全責備。筆者認為，一個富有效率的公司資本制度安排，應(yīng)該是達到鼓勵投資、促進商業(yè)發(fā)展的效能，實現(xiàn)公司投資人和公司合作人的雙贏，最終達到全社會的和諧性發(fā)展。正因為如此，現(xiàn)階段我國應(yīng)有自己特有的、適合國情的資本制度，在放寬出資形式的基礎(chǔ)上，適當降低資本額，允許分期出資繳款，加強公司經(jīng)營中資產(chǎn)維持的監(jiān)督，兼顧股東、債權(quán)人、國家利益的同時發(fā)揮公司企業(yè)的經(jīng)營職能，無疑是必要的�！半m身不能至，但心向往之”筆者注意到《公司法》修改草案已經(jīng)提請審議，新的公司法即將出臺，希望筆者研究的問題能有一些價值。
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12、張麗麗：《淺議公司資本制度》，載中國法院網(wǎng)。
作者：劉莉
工作單位：黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所律師
電子郵箱：liuli2226@126.com
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