[ 孫浩煜 ]——(2005-3-20) / 已閱11137次
肖像權(quán)的充分保護(hù)
作者：孫浩煜
還是先從一個(gè)案例說(shuō)起：以被上訴人某醫(yī)院為廣告主、被上訴人某廣告藝術(shù)有限公司為廣告經(jīng)營(yíng)者、被上訴人某出版社為出版商出版發(fā)行一份地圖上刊登了一則廣告，該廣告使用了兩幅照片，是一位患者，同時(shí)也是本案上訴人王某醫(yī)治面部斑痕的前后對(duì)比照片，但所使用的是上訴人面部眼睛以下局部的照片。三被上訴人在使用照片時(shí)沒(méi)有告知上訴人，更沒(méi)有征得上訴人同意。后上訴人起訴至人民法院。在一審開(kāi)庭后，大家對(duì)以上事實(shí)均沒(méi)有異議。但在對(duì)是否構(gòu)成對(duì)上訴人肖像權(quán)的侵犯問(wèn)題上出現(xiàn)了分歧。其中一種意見(jiàn)認(rèn)為該局部的照片不能反映自然人的特征，不能稱(chēng)之為肖像；同時(shí)上訴人只是照片所表現(xiàn)內(nèi)容的原形人，而不是肖像權(quán)人。認(rèn)為對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)不能擴(kuò)大化，所以不構(gòu)成侵權(quán)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)充分的保護(hù)，被上訴人的行為構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為第二種意見(jiàn)無(wú)疑更為合理。
所謂肖像，是指通過(guò)攝影、雕塑、錄像、美術(shù)描寫(xiě)、電子數(shù)字技術(shù)等手段將自然人的五官特征、形體特征、肢體特征或者其他可識(shí)別特征等特征以物質(zhì)載體或者虛擬物質(zhì)載體的方式表現(xiàn)其全部或者局部并能夠?yàn)槿藗冎饕峭ㄟ^(guò)視覺(jué)方式感知的形象。其主要特征是專(zhuān)有性、唯一性以及肖像權(quán)權(quán)利主體的特定性和權(quán)利個(gè)體的個(gè)別性。也就是說(shuō)，除了權(quán)利主體本人以外，不會(huì)再有任何其他人的肖像與該權(quán)利主體本人肖像在任何一特征上完全一致。這樣，肖像權(quán)人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢體、背影或其局部）表現(xiàn)之于載體后都將唯一的體現(xiàn)為肖像權(quán)人的特征，從而形成肖像，這里有所區(qū)別的是其細(xì)化的名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
肖像還有一個(gè)特征是可識(shí)別性，從狹義來(lái)講，可識(shí)別性是指通過(guò)相對(duì)較為顯著的特征使得不特定多數(shù)人可以識(shí)別出與肖像相對(duì)應(yīng)的自然人。從廣義來(lái)講，可識(shí)別性是指即使不通過(guò)顯著的特征仍然有人－－－－當(dāng)然可能是少數(shù)的與與肖像相對(duì)應(yīng)的自然人熟知的人甚至只有該自然人本人能夠識(shí)別出肖像是該自然人的。甚至于，連該自然人本人也不能直觀的識(shí)別，必須通過(guò)某種技術(shù)手段方能完成肖像與與之相對(duì)應(yīng)的自然人的識(shí)別。從侵權(quán)的角度考慮，不論侵權(quán)行為人使用他人全部的肖像還是局部的肖像，也不論肖像的可識(shí)別程度如何，均不影響判定侵權(quán)行為人實(shí)施的是侵權(quán)行為。因?yàn)橹灰切袨槿宋唇?jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像，則其主觀上故意或者過(guò)失的惡意是明顯存在的。而肖像權(quán)人基于權(quán)利主體的特定性和作為受害對(duì)象的唯一性，其有權(quán)就任何未經(jīng)其同意，又不是依法使用其肖像的行為主張法律保護(hù)。也就是說(shuō)對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)充分、全面而不應(yīng)當(dāng)作過(guò)多限制。因?yàn)椴徽撛鯓�，侵�?quán)行為人畢竟非法使用了權(quán)利人的肖像，盡管其使用的可能是極小的局部的肖像。又因?yàn)椴徽撛鯓�，既然�?quán)利人提出主張，那必然是完成了識(shí)別，并且通過(guò)識(shí)別得知?jiǎng)e人擅自使用其肖像必然會(huì)給權(quán)利人至少在心理上產(chǎn)生影響。該影響在絕大多數(shù)情況下是消極的、負(fù)面的，或者可以說(shuō)是不良影響。需要說(shuō)明的是，不良影響并不是一定要在相當(dāng)范圍的公眾中產(chǎn)生，它也可以只作用于受害人個(gè)體。而這一不良影響恰恰說(shuō)明了損害結(jié)果的存在。損害結(jié)果當(dāng)然是由于侵權(quán)行為人擅自使用的違法行為造成。至此，侵權(quán)行為的所有構(gòu)成要件均已具備。
本案中，首先被上訴人使用的是上訴人的肖像――盡管只是局部的肖像，可這一事實(shí)是明確的。而客觀上由于上訴人臉部的先天性斑痕，使得上訴人的特征明顯，所以極易識(shí)別。而基于前述認(rèn)識(shí)，即使沒(méi)有明顯可識(shí)別的特征，只要被上訴人不是依法使用上訴人的肖像，仍然構(gòu)成對(duì)上訴人肖像權(quán)的侵犯。而在事實(shí)上，不論是上訴人全部的肖像還是任何局部的肖像，均具有區(qū)別于他人肖像的獨(dú)立的特征并從而具有可識(shí)別性，這一可識(shí)別性的存在使得社會(huì)公眾對(duì)于上訴人可能產(chǎn)生某種評(píng)價(jià)，不論這種評(píng)價(jià)是消極的還是積極的，均是上訴人事先不能預(yù)知的，同時(shí)在絕大多數(shù)情況下也是不愿得到的，從而給上訴人帶來(lái)的影響始終是消極的。正是這一消極影響的存在，使得上訴人有權(quán)利獲得救濟(jì)，也使得侵權(quán)人有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。所以即使被上訴人只使用了上訴人局部的肖像，也同樣構(gòu)成對(duì)上訴人肖像權(quán)的侵犯，依法被上訴人有義務(wù)為此承擔(dān)責(zé)任。
