[ 吳曉嫻 ]——(2005-4-24) / 已閱32708次
期待可能性理論研究
吳曉嫻
一、 期待可能性概述
期待可能性一詞,最早從德文Zumutbardeit翻譯過來，其詞義隨著時(shí)代變化有所變遷，早先純指“對(duì)于他人做某些要求”，而后，”又有“無理的要求”“強(qiáng)求”的意味。今在刑法理論或判例上，多指“正當(dāng)合理的要求”。
我們可以通過設(shè)定一種情況來分析期待可能性的含義：當(dāng)行為者處于一種無可奈何的情況下，作出了不得已的違法行為，而這種無奈情況，是對(duì)于任何人，在這種情況和行為人的立場(chǎng)上，均不可避免的實(shí)施該違法行為，那么，對(duì)該違法行為人是否要求其承擔(dān)刑事責(zé)任呢？這就涉及到期待可能性的問題。
期待可能性，指對(duì)于某一行為要認(rèn)定其有刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法行為的情形。也就是，若在某種情況下，可以期待該行為者不為該犯罪行為時(shí)，而行為者去違反這種期待而為該犯罪行為，則發(fā)生刑事責(zé)任。反之，如果行為者作出違法行為時(shí)，缺乏這種期待，則此時(shí)，期待可能性成為阻卻責(zé)任的事由，使行為者不承擔(dān)刑事責(zé)任。
二、 待可能性的理論背景介紹
刑法理論中，期待可能性不僅屬于立法上的問題，而且也體現(xiàn)為法律解釋上的問題。在具體闡述期待可能性問題之前，需要介紹一下相關(guān)的理論背景和基礎(chǔ)。
在有關(guān)犯罪論的問題上，各國(guó)的理論是有區(qū)別的。英美法系采用的是一種雙層結(jié)構(gòu)模式，犯罪成立分為兩個(gè)要件，即本體要件和責(zé)任充足要件，二者具備即可以認(rèn)為是犯罪成立，可以看出，英美法系中責(zé)任和犯罪是平起平坐的關(guān)系。在大陸法系的犯罪論體系里，有兩種立場(chǎng)，一種是以梅茲格為代表的“行為論”；另一種是以麥耶為代表的“構(gòu)成要件論”。二者均采取了三元結(jié)構(gòu)模式，也稱三段論模式。其區(qū)別在于：犯罪成立的第一要件到底是行為還是構(gòu)成要件的該當(dāng)性�！靶袨檎摗钡姆缸矬w系為：行為—違法性—有責(zé)性，將沒有構(gòu)成要件該當(dāng)性外衣的“裸的行為”作為獨(dú)立的犯罪成立要件�！皹�(gòu)成要件論“的犯罪體系為：構(gòu)成要件的該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性，其中，構(gòu)成要件論是大陸法系的通說。所以，我們有關(guān)期待可能性的本體闡述將限制在大陸法系的構(gòu)成要件論的犯罪論基礎(chǔ)上。
在“構(gòu)成要件論”中，有責(zé)性是最根本的，三個(gè)要件之間又有各種聯(lián)系，簡(jiǎn)單分析如下：構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性、有責(zé)性是互相統(tǒng)一的一個(gè)體系，但并非并列關(guān)系，而是一個(gè)層次式，或稱為遞進(jìn)式關(guān)系。由構(gòu)成要件的該當(dāng)性一般認(rèn)為可以合理推出行為的違法性。引用麥耶的一段論述：“構(gòu)成要件符合性是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，如“煙”和“火”的關(guān)系，由前者可以推定行為的違法性，但也有例外事態(tài)，即存在違法性阻卻事由的情形�！倍鴮�(duì)于“有責(zé)性”而言，構(gòu)成要件的滿足同時(shí)也是責(zé)任的類型化，“違法性”的推定，也可以推定行為人責(zé)任的存在。但僅此尚且不夠，還要有獨(dú)立責(zé)任要素的存在，即：責(zé)任能力，責(zé)任的故意或過失，合法行為的期待可能性�；诖�，期待可能性是作為“有責(zé)性中的一個(gè)非常重要的問題而出現(xiàn)并存在的。
三、 期待可能性的起源和發(fā)展
期待可能性的思想，源于1897年3月23日德意志帝國(guó)法院第四刑事部的判例“癖馬案”。該判例后，麥耶于1901年發(fā)表了《有責(zé)行為極其種類》一文，首次將責(zé)任列入規(guī)范要素，有學(xué)者認(rèn)為，這是首開規(guī)范責(zé)任論的先河。通說認(rèn)為，最早提出期待可能性理論的是弗蘭克（Frank），他在1907年的論文《論責(zé)任概念的構(gòu)成》中，提出責(zé)任的本質(zhì)是具有非難可能性，行為周圍的情況會(huì)影響到責(zé)任的程度。此后，經(jīng)過克尼格斯曼(Kriegsmann)的批評(píng)研究和格爾德施米特的發(fā)展，弗羅登培爾的研究為期待可能性理論的普及作出了巨大貢獻(xiàn)，他認(rèn)為，期待可能性作為倫理性要素，是不可豁缺的，但理論上應(yīng)該包含于故意和過失的概念之中，在缺乏期待可能性時(shí)，故意和過失的責(zé)任一般被阻卻。在眾多學(xué)者的基礎(chǔ)上，大體上完成了期待可能性理論的是施米特，他修正了格爾德施米特的二元規(guī)范論，提出了法規(guī)范的兩種作用，即評(píng)價(jià)規(guī)范作用和命令規(guī)范作用。他認(rèn)為，只有行為人具有責(zé)任能力且不存在動(dòng)機(jī)過程中的阻礙“義務(wù)”作用的情況時(shí)，才有合法行為的期待可能性，并把責(zé)任判斷擴(kuò)大到行為人整個(gè)人格，認(rèn)為責(zé)任概念實(shí)質(zhì)的精神核心在于行為人反社會(huì)的心情。
經(jīng)過上述學(xué)者的修正和發(fā)展，期待可能性理論也隨之成熟，并以此為中心發(fā)展起了規(guī)范責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論否定了心理責(zé)任論將責(zé)任解釋為故意和過失的總和，并將罪過看作一種心理事實(shí)而完全排斥規(guī)范評(píng)價(jià)的理論，認(rèn)為責(zé)任反映了規(guī)范（價(jià)值判斷）與心理事實(shí)具體結(jié)合的關(guān)系，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)是從規(guī)范角度對(duì)心理事實(shí)加以非難的可能性，期待可能性正是決定責(zé)任界限的要素。
由此可見，期待可能性基本理論的產(chǎn)生和早期發(fā)展是在德國(guó)完成的，但隨著該理論經(jīng)過木村龜二、瀧川幸辰、佐伯千仞等傳入日本，對(duì)日本刑法學(xué)界和日本刑法判例都產(chǎn)生了非常大的影響，并進(jìn)一步得到發(fā)展完善。在日本判例中，大審院時(shí)代的“第五柏島丸事件”被認(rèn)為是日本司法實(shí)踐引用期待可能性的先驅(qū)，其地位類同于德國(guó)“癖馬案”。二戰(zhàn)后，日本面臨著戰(zhàn)敗的經(jīng)濟(jì)惡化和通貨膨脹等一系列社會(huì)問題，下級(jí)法院對(duì)“勞資爭(zhēng)議案件”和“經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法規(guī)”案件等，大量引用了期待可能性理論，以顯示對(duì)人性弱點(diǎn)的保護(hù)，期待可能性逐漸成為大陸法系刑事責(zé)任思想所普遍接受的一種理論。
四、待可能性理論的若干問題研究
�。ㄒ唬┢诖赡苄岳碚撛谛谭ɡ碚擉w系中的地位
期待可能性是責(zé)任要素，學(xué)說上并無爭(zhēng)議，對(duì)于期待可能性在責(zé)任論中的位置，有三種主張：一，將它作為與故意、過失并列的第三種責(zé)任要素，如弗蘭克、格爾德施米特。二，認(rèn)為期待可能性應(yīng)包含在故意、過失概念之中，是故意、過失的構(gòu)成要件學(xué)說，如弗羅登培爾、施米特。三，認(rèn)為將期待可能性作為“有責(zé)性”的例外性要素，即期待可能性的不存在作為責(zé)任阻卻事由，如佐伯千仞。可以做一個(gè)簡(jiǎn)單分類，前兩種學(xué)說將期待可能性作為一種積極的責(zé)任要素，而后一種則將其視為一種消極的責(zé)任要素。
本文認(rèn)為，首先，在“有責(zé)性”中，期待可能性與責(zé)任能力，故意和過失是不同的概念。責(zé)任能力注重的是對(duì)行為人個(gè)體的客觀事實(shí)的判斷，是偏重生理上和心理上的，是從行為者內(nèi)部進(jìn)行考慮。而期待可能性則偏重社會(huì)性，是從行為人行為時(shí)的外部情況來考慮的。故意、過失側(cè)重于對(duì)行為人主觀心理的考察，而期待可能性更多的是作為一種基于具體環(huán)境而產(chǎn)生的對(duì)主觀心理的一種外部評(píng)價(jià)。故意、過失對(duì)犯罪而言，是必須具備的要件，而期待可能性更大的意義是作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任的事由。并且，有判例表明，即使存在期待不可能的情形，行為人的行為也可以構(gòu)成犯罪，此種情況下，期待可能性是作為一種減輕責(zé)任事由。不可否認(rèn)，故意、過失和期待可能性有重要聯(lián)系，但是他們是有本質(zhì)區(qū)別的，期待可能性不能成為故意、過失的構(gòu)成要素。故意、過失是責(zé)任判斷的客體，而期待可能性則體現(xiàn)了對(duì)責(zé)任的判斷。如果承認(rèn)期待可能性是故意、過失的要素，則在邏輯上有不合理之處，就抹殺了期待可能性存在的意義。
而第一種觀點(diǎn)是由來已久的，將期待可能性列為與故意、過失和責(zé)任能力并行的責(zé)任的積極要素。本文認(rèn)為，期待可能性對(duì)于責(zé)任的影響是很大的，除了可以左右責(zé)任的有無外，還可以影響責(zé)任的大小，對(duì)責(zé)任的成立有非常積極的作用，但是，將其作為獨(dú)立的責(zé)任要素明確存在于每一個(gè)犯罪之中，確實(shí)有夸大之處，主要理由如下：一，在現(xiàn)實(shí)的判例中，以期待可能性阻卻、減輕責(zé)任只是有限的一部分，如果以其作為責(zé)任構(gòu)成的積極要素，那么，檢察官在證明被告人犯罪時(shí)，還要舉證期待可能性的有無，無疑大大增加了舉證責(zé)任。二，期待可能性是對(duì)責(zé)任評(píng)價(jià)的對(duì)象——故意、過失的評(píng)價(jià)，而故意、過失是被評(píng)價(jià)的對(duì)象。將對(duì)象和評(píng)價(jià)列于同一并列位置上，邏輯也不甚合理。三，期待可能性的價(jià)值不僅在于阻卻責(zé)任，還包括減輕責(zé)任，將期待可能性作為獨(dú)立的責(zé)任要素，則無法體現(xiàn)其減輕責(zé)任的價(jià)值。所以，將期待可能性作為積極的責(zé)任第三種要素，并不合理。
對(duì)于第三種觀點(diǎn)，佐伯教授有一段論述：“責(zé)任能力和故意、過失這種過去被認(rèn)為是責(zé)任要素的東西，與期待可能性的要件在邏輯上決不是單純并列于同一平面上的，兩者毋寧說是處在前提和從前提引出的結(jié)論的關(guān)系上。法律允許進(jìn)行相應(yīng)的推定。即，行為人既然是責(zé)任能力者，具有故意或過失，那么，就可以說能夠期待他事實(shí)合法行為（即他是有責(zé)的）。也就是說，責(zé)任能力和故意或過失合在一起，構(gòu)成一個(gè)責(zé)任的原則型，這個(gè)原則型的充足就相應(yīng)的推定期待可能性的存在，然而，這到底僅僅是相應(yīng)的推定，如果存在例外的情況，就可以自然打破這種推定�！�
佐伯這種“原則—例外”的思考類型對(duì)于解釋實(shí)際問題是非常有利的，它靈巧的跳出了期待可能性與故意、過失的糾纏。這種原則，承認(rèn)了責(zé)任能力、故意、過失與期待可能性的緊密聯(lián)系，肯定了犯罪論的一般情況的存在意義，但又不把期待可能性等同于責(zé)任能力、故意或過失，將其作為一個(gè)例外因素來考慮，只在特別的外部情況下，才產(chǎn)生阻卻責(zé)任的作用，是問題變的簡(jiǎn)單。對(duì)待是否構(gòu)成犯罪時(shí)，只須注意其有無特殊情況即可，無須證明每個(gè)案例的特殊情況。所以，本文認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)是可取的。
�。ǘ┲袊�(guó)刑法理論體系中對(duì)期待可能性引入的探討
1、期待可能性適用的合理性
期待可能性理論在大陸法系，尤其是德國(guó)和日本，成為刑法理論的一種主流思潮，極大的影響了刑法理論和實(shí)務(wù)。期待可能性的思想體現(xiàn)了法追求的公平、合理，并且體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷，成為罪責(zé)理論的一種趨勢(shì)。也有學(xué)者認(rèn)為，期待可能性偏重于犯罪人的立場(chǎng)，會(huì)產(chǎn)生弱化司法，降低刑法功能的作用。本文從以下幾點(diǎn)分析期待可能性的合理之處：一，期待可能性符合刑法謙抑的精神和預(yù)防、教育犯罪的目的；二，凸現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷，規(guī)范責(zé)任論中認(rèn)為，行為人具有一定的自由意志，如果處于非正常情況下，行為人對(duì)于期待不可能的情況選擇違法時(shí)，若追究行為人的責(zé)任，是有悖于人情且不人道的。所以，在我國(guó)刑法理論中引入期待可能性是值得肯定的。
2、實(shí)定法上期待可能性的引入
1925年，德國(guó)刑法草案22條第1項(xiàng)規(guī)定“為避免自己或他人現(xiàn)在無其他避免方法之重大的損害危險(xiǎn)，而實(shí)行得科刑罰之行為者，如依該情況不能期待其忍受將發(fā)生之損害時(shí)，不得科以處于故意而為之所科之刑罰�！�1927年，德國(guó)刑法草案第25條規(guī)定“為避免自己或他人現(xiàn)在無其他避免方法之重大的損害危險(xiǎn)，而實(shí)行得科刑罰之行為者，如已顧慮與義務(wù)相應(yīng)之對(duì)立的利益，仍不能期待該行為人或面臨危險(xiǎn)者忍受將發(fā)生之損害時(shí)，則視為緊急狀態(tài)下之行為�！比毡拘谭ㄖ袥]有明確規(guī)定期待可能性，但通說認(rèn)為日本刑法第36條第2項(xiàng)關(guān)于根據(jù)情況減輕或免除過剩防衛(wèi)行為的刑罰的規(guī)定、第37條第1項(xiàng)但書關(guān)于根據(jù)情況減輕或免除過剩避難行為的刑罰的規(guī)定、第105條關(guān)于犯人的親族為了犯人的利益而藏匿犯人、湮滅證據(jù)的行為免除其刑罰的規(guī)定，都是以期待可能性為根據(jù)的。
3、期待可能性在我國(guó)刑法理論體系中的地位
在我國(guó)的刑法理論體系中，受蘇聯(lián)刑法理論的影響，采取的是主觀和客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件體系，通說認(rèn)為，具備犯罪構(gòu)成的四要件，就能成立犯罪，同時(shí)，我國(guó)刑法理論認(rèn)為，犯罪一個(gè)最重要的特征就是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而在我國(guó)刑事責(zé)任理論中，刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)被認(rèn)為是犯罪的社會(huì)危害性。由此可見，我國(guó)的刑事責(zé)任論被嚴(yán)重弱化，并未該于其應(yīng)有的地位。刑事責(zé)任并沒有獨(dú)立出來，對(duì)犯罪的成立構(gòu)成影響，基于此，期待可能性作為大陸法系犯罪成立責(zé)任論中的概念，如何引入我國(guó)這種主客觀統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成體系，產(chǎn)生了不同的看法：一種將期待可能性置于罪過理論中加以研究，由期待不可能阻卻罪過進(jìn)而阻卻責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法中故意、過失本身便體現(xiàn)了心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了期待可能性的思想，主張將期待可能性引入我國(guó)犯罪主觀要件加以完善罪過的觀點(diǎn)是不可取的。第三種觀點(diǎn)將期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以研究，作為第四個(gè)歸責(zé)要素。
本文認(rèn)為，法律是一門世俗化的學(xué)科，具有極強(qiáng)的功利性，任何對(duì)實(shí)踐有利的理論，我們都可以將其引入，并加以利用。我國(guó)刑法理論與傳統(tǒng)的大陸法系的刑法理論的差別是多方面的原因造成的，所以對(duì)我國(guó)刑法體系與大陸法系的刑法體系接軌不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特點(diǎn)是追求穩(wěn)定，對(duì)法的發(fā)展，對(duì)先進(jìn)制度的引進(jìn)，無論是理論上或?qū)崉?wù)上，應(yīng)是在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上去發(fā)展，而不是由劇烈的變動(dòng)去成就。
對(duì)于上述三種觀點(diǎn)，在上一節(jié)論述期待可能性與故意、過失的關(guān)系時(shí)，已經(jīng)闡明，期待可能性與故意、過失有本質(zhì)區(qū)別，所以無法將其置入罪過中作為阻卻罪過進(jìn)而阻卻責(zé)任的要素。第二種觀點(diǎn)，我國(guó)刑法理論中認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件中主觀方面，有直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失這四種表現(xiàn)。其中，共同之處在于對(duì)犯罪主觀方面都劃分為意識(shí)因素和意志因素兩方面。意識(shí)因素是行為人對(duì)事物及其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和分辨情況，一般只要求有對(duì)自己行為及結(jié)果的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)和對(duì)犯罪基本事實(shí)情況的認(rèn)識(shí) ，而意志因素則體現(xiàn)為認(rèn)識(shí)、決定、控制自己行為的心理因素，因此，可以看出，我國(guó)犯罪構(gòu)成的罪過認(rèn)定仍只定位于行為人的心理因素，而并未摻入規(guī)范評(píng)價(jià)的因素。
對(duì)于第三種觀點(diǎn)，在《刑事責(zé)任論》中，將刑事責(zé)任的要素歸結(jié)為：責(zé)任能力、事實(shí)性認(rèn)識(shí)、違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性。本文認(rèn)識(shí)，首先，對(duì)于我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論而言，通說認(rèn)為，罪過并不要求行為人認(rèn)識(shí)刑事違法性。其次，在我國(guó)刑事理論中，刑事責(zé)任的歸責(zé)并不能影響罪的成立，所以，將期待可能性列為歸責(zé)要素之一，不僅夸大了期待可能性適用上的作用，而且，也對(duì)于刑法實(shí)務(wù)也無太大的適用性。如上節(jié)所述，在討論大陸法系犯罪論中，期待可能性居于什么地位時(shí)，本文選擇了贊同佐伯教授的“原則—例外”型思維模式。所以，在此，我們也選用這個(gè)模式來分析我國(guó)刑法理論中，期待可能性的位置。避開兩種不同的犯罪成立體系的分歧，在我國(guó)犯罪論理論中，我們繼續(xù)沿用犯罪構(gòu)成要件論，符合犯罪構(gòu)成即認(rèn)為是犯罪，并推定存在合法行為的期待可能性。但在一定范圍內(nèi)，考慮期待不可能的存在作為阻卻或減輕責(zé)任的事由。對(duì)于這個(gè)范圍，是一個(gè)比較重要的問題，如果任何犯罪構(gòu)成中都要考慮期待可能性是否存在，無疑回產(chǎn)生適用上架空該理論的弊端，而將其限定在一定范圍內(nèi)，既不違反我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪論體系，又能合理發(fā)揮期待可能性的作用，對(duì)于這個(gè)適用范圍，我們放在下個(gè)問題中討論。
4、期待可能性理論的適用范圍及限制
本文認(rèn)為，期待可能性的適用范圍及限制主要通過下面三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)的。
�。�1）期待可能性與超法規(guī)的責(zé)任阻卻
無論是把期待可能性解釋為責(zé)任的積極要素，還是把其不存在解釋為消極的責(zé)任要素，關(guān)于在缺乏期待可能性的情況下阻卻責(zé)任是沒有爭(zhēng)議的。期待可能性對(duì)于責(zé)任的阻卻，對(duì)于故意行為和過失行為而言，同樣得到確認(rèn)，這種理論是當(dāng)今的通說。而對(duì)于期待可能性是一般的超法規(guī)阻卻責(zé)任事由，還是僅在刑法上有規(guī)定的場(chǎng)合才阻卻責(zé)任，這一點(diǎn)學(xué)理上有分歧。
超法規(guī)責(zé)任阻卻說源自格爾德施米特，傳到日本，受到佐伯千仞、團(tuán)藤重光、瀧川幸辰、等學(xué)者的推崇成為日本學(xué)界的通說�，F(xiàn)行德國(guó)學(xué)界受其帝國(guó)法院判例所示限制，主張限制期待可能性的適用范圍，認(rèn)為除法律規(guī)定的情形外，期待可能性不認(rèn)為是阻卻責(zé)任事由，并認(rèn)為如承認(rèn)超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，則為違法。還有部分學(xué)者如木村龜二、大冢仁則認(rèn)為對(duì)于期待可能性作為超法規(guī)阻卻責(zé)任事由，有必要加以重新檢討。
本文認(rèn)為，反對(duì)論的主要觀點(diǎn)的立場(chǎng)是為了防止對(duì)期待可能性的濫用而導(dǎo)致產(chǎn)生司法弱化的結(jié)果。但是，我們應(yīng)該看到，發(fā)展期待可能性理論本身的意圖，是在不合理的特殊個(gè)案中，消減制定法的規(guī)定和顯示社會(huì)之間的矛盾，以體現(xiàn)對(duì)人性的合理化關(guān)懷，保持各方面利益的平衡，企圖填補(bǔ)國(guó)家強(qiáng)力的法規(guī)范和國(guó)民脆弱人性之間造成的空隙。這個(gè)理論的價(jià)值在于對(duì)處于無可奈何的情況下的行為人進(jìn)行救濟(jì)。如依否定論，在法律上沒有規(guī)定時(shí)，即使行為者存在不能被責(zé)難的事由，也必須對(duì)其加以責(zé)難，這與該理論的價(jià)值相悖，會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果。所以，認(rèn)為期待可能性是超法規(guī)責(zé)任阻卻事由是較合理的。
（2）期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)理上有三種學(xué)說：行為人標(biāo)準(zhǔn)說，平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說，分別分析如下。
一、 行為人標(biāo)準(zhǔn)說，以行為人行為時(shí)的具體情節(jié)，在倫理上或道義上是否值得非難來決定是否有期待可能性。此說主張就各個(gè)犯罪情形，分別作出決定。
二、 平均人標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為應(yīng)假設(shè)平均人（一般人或常人）處于行為者的地位，根據(jù)在行為時(shí)，平均人是否會(huì)實(shí)施與行為者同樣的行為來確定。提倡此說的有格爾德施米特和施米特等。判例上首次引用的為昭和23年1948年?yáng)|京高等裁判所做出的一個(gè)案例。這種學(xué)說是當(dāng)今的通說。
三、 國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說主張期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該放到行為人或平均人中間去尋找，而應(yīng)以國(guó)家或法秩序所請(qǐng)帶行為者采取適法行為的具體要求為標(biāo)準(zhǔn)。
以上三種學(xué)說之間互相進(jìn)行了批判，對(duì)行為人標(biāo)準(zhǔn)的批判理由為：容易造成“理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部”的缺失，是責(zé)任判斷成為不可能，軟化法秩序；法官的自由裁量權(quán)過大，可能會(huì)導(dǎo)致判斷上的極端化；很難再現(xiàn)行為人行為時(shí)的心理、精神狀況，法缺乏適用性。對(duì)平均人標(biāo)準(zhǔn)說的批判為：刑法上的責(zé)任自始就是以普通人為標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任能力就是普通人的責(zé)任能力，無法區(qū)分責(zé)任能力人和平均人，二者無本質(zhì)不同；平均人的觀念缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，概念不明確，以此為前提，對(duì)期待可能性的判斷是曖昧的；平均人畢竟不等于行為人，對(duì)平均人具有期待，對(duì)行為人不一定具備，同樣是對(duì)行為人的強(qiáng)大非難。對(duì)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說的批判為：此學(xué)說認(rèn)為，以法律秩序期待的可能性來認(rèn)定，只是以問題來回答問題，且過于抽象，有很深的國(guó)家色彩，此學(xué)說是對(duì)公民權(quán)利的威脅，與期待可能性價(jià)值不符。
本文分析認(rèn)為，汪福增教授在《期待可能性之理論與實(shí)踐》一文中采取的折中行為人標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)，以前者為主，后者為輔的做法值得提倡。大冢仁有一段論述“期待可能性正式想對(duì)在強(qiáng)大的國(guó)家法規(guī)范前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論�！币孕袨槿藰�(biāo)準(zhǔn)為主，正式考慮到行為人行為時(shí)的具體環(huán)境和心理狀況事實(shí)，具有合理性，但是有一點(diǎn)需要注意，這種判斷并非等于行為人自己的判斷，而是由法官結(jié)合行為人行為時(shí)各方面的主客觀情況，以行為人角度來判斷，并且，隨著今后科學(xué)技術(shù)和社會(huì)科學(xué)的發(fā)展，較精確的確定行為人行為時(shí)的環(huán)境和精神心理是有可能實(shí)現(xiàn)的。此外，只有在利用行為人標(biāo)準(zhǔn)，期待可能性實(shí)在無法判明時(shí)，再參照平均人標(biāo)準(zhǔn)以避免行為人標(biāo)準(zhǔn)的極端和彌補(bǔ)平均人標(biāo)準(zhǔn)的偏差。
�。�3）期待可能性的適用范圍
一、強(qiáng)制狀態(tài)下的行為
對(duì)于強(qiáng)制狀態(tài)下的行為，一般認(rèn)為可分為絕對(duì)強(qiáng)制和相對(duì)強(qiáng)制。在絕對(duì)強(qiáng)制狀態(tài)下，行為人毫無任何意思自由可言，缺乏意思支配的可能性，不屬于犯罪判斷的對(duì)象，不存在期待可能性的問題。相對(duì)強(qiáng)制按行為人心理上遭受強(qiáng)制是否達(dá)到喪失對(duì)意志支配程度又分為兩種：一是強(qiáng)制未達(dá)到不可抗拒的地步，此時(shí)可對(duì)對(duì)方進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則不具有期待可能性；第二種強(qiáng)制達(dá)到不可抗拒，但又有相對(duì)自由意志時(shí)，此時(shí)才有可能考慮期待可能性的問題，但對(duì)于緊急避險(xiǎn)是否可引用期待可能性則有爭(zhēng)議。
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