[ 秋實 ]——(2005-5-17) / 已閱11184次
刑法第一百六十八條修正完善之我見
作者:
秋實
一、刑法第一百六十八條的立法背景及修正意義
國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪是修訂后的刑法新增設的罪名，其產(chǎn)生背景是基于一個時期以來國有資產(chǎn)大量流失的客觀實際而采取的司法保護措施。在當前的改革轉(zhuǎn)型時期，由于市場經(jīng)濟體制還不完善，一些人以各種形式損害國家利益，撈取個人好處，造成國有資產(chǎn)的大量流失。在刑法實施過程中，對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的某些行為，如在倉儲或企業(yè)管理方面嚴重失職，造成重大損失；擅自為他人提供擔保，給本單位造成重大損失；違反規(guī)定在國際外匯、期貨市場上進行外匯、期貨投機，給國家造成重大損失的行為依照刑法無從追究。刑法無論是瀆職罪還是破壞市場經(jīng)濟秩序罪都沒有這方面的規(guī)定，且根據(jù)刑法第一百六十八條之規(guī)定，上述行為也難于追究刑事責任。有鑒于此，１９９９年１２月２５日九屆全國人大常委會通過的《刑法修正案》第二條將刑法第一百六十八條修改為：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑�！�
“國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰�！�
“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰�！�
《刑法修正案》與刑法第一百六十八條規(guī)定相比，主要的修改與補充體現(xiàn)在：一是擴大了犯罪主體范圍，即將刑法第一百六十八條的犯罪主體由“國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員”擴大到“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，同時將國有事業(yè)單位工作人員也納入本罪的主體；二是修改了犯罪主觀要件，刑法第一百六十八條規(guī)定，構成本罪應具備：“徇私舞弊”情節(jié)，《刑法修正案》取消了這一限制，并將“徇私舞弊”作為從重處罰的情節(jié)，擴充了主觀罪過范圍，不局限于原來的“徇私舞弊”所體現(xiàn)的間接故意，將罪過范圍擴充至包括“嚴重不負責任或濫用職權”即過失與間接故意；三是修改了犯罪客觀要件，即將“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者虧損”修改為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失”或者“致使國家利益遭受重大損失”；四是提高了法定刑，將法定最高刑由原來的三年提高到七年，即由原來的一檔法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改為兩檔法定刑：構成犯罪的處“三年以下有期徒刑或者拘役”，具有加重處罰情節(jié)的處“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、關于修正后刑法第一百六十八條適用的幾個問題
一關于破產(chǎn)的界定
在如何認定企業(yè)破產(chǎn)問題上，有觀點認為，企業(yè)破產(chǎn)即是被法院裁定破產(chǎn)的事實狀態(tài)。筆者對此不敢茍同。我們必須考慮到，破產(chǎn)制度在我國存在的時間還不長，現(xiàn)實生活中有相當數(shù)量的國有公司、企業(yè)應宣告破產(chǎn)而不能宣告破產(chǎn)。在司法實踐中，通過審計，只要能認定國有公司、企業(yè)資不抵債、無力清償?shù)狡趥鶆�，就應認定行為人的行為造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)。
二正確區(qū)分本條款與玩忽職守、濫用職權罪的界限
刑法第一百六十八條與刑法第三百九十七條玩忽職守、濫用職權罪的根本區(qū)別在于犯罪主體不同，前者的犯罪主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，后者的犯罪主體是國家機關工作人員。在司法實踐中，爭議較大的是具有雙重身份的人員的適用問題。我國政治體制的固有特點是國家機構中存在一批不屬于國家機關（屬事業(yè)單位）卻行使著國家行政管理職能如專利局、氣象局、地震局等的機構；也有的是兩塊牌子一套班子，既行使行政管理職權，又行使國有企業(yè)經(jīng)營管理權，如煙草專賣局（公司、供電局公司、郵政局公司、電信局公司等。筆者認為，這些具有雙重身份的人員盡管依法行使一定的行政管理權，但畢竟不是嚴格意義上的國家機關工作人員，這些人員在履行公務中嚴重不負責任、濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，應當按照刑法第一百六十八條定罪處罰。
三關于法律條款引用問題
在司法實踐中，行為人如觸犯了刑法第一百六十八條構成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪，在法律適用上是直接引用刑法第一百六十八條，還是直接引用《刑法修正案》第二條，抑或同時引用刑法第一百六十八條和《刑法修正案》第二條？筆者認為，《刑法修正案》是由全國人大常委會通過的，其法律效力依附于刑法。因此，筆者認為，在對刑法第一百六十八條法律適用時，只須直接引用該刑法條款即可，無須單獨引用《刑法修正案》第二條或同時引用《刑法修正案》第二條。
