[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱21661次
法治的困惑
——一個制定法的透視
（作者：周倍良，清華大學法學院）
除了其所表現(xiàn)的纖弱虛構(gòu)外，語言符號已不再具有任何價值。詞與物彼此不再相似，而堂•吉訶德卻獨自迷失其間�！？耓1]
法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界�！＠松璠2]
材料：
禁放煙花有望改限放 北京立法調(diào)研將適度放寬[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京網(wǎng)2月14日電 “爆竹聲聲辭舊歲”，過年燃放煙花爆竹，是華人沿襲千年的民俗，今年春節(jié)，久違了的鞭炮聲又重新在濟南、南京等城市響起。從上世紀90年代開始，我國有近300個大中型城市基于安全和環(huán)�？紤]，先后宣布禁止在城區(qū)燃放煙花爆竹。而今年，隨著“燃”、“禁”之爭的日趨激烈，已有106個城市宣布撤銷禁放令。
據(jù)法制晚報報道，記者從解禁后的南京了解到，大年三十當晚，由于措施得力，六城區(qū)的12個燃放點熱鬧非常但秩序良好，并沒有因燃放煙花爆竹而發(fā)生任何火災和人身傷亡事故。而在一些尚未開禁的城市，許多市民為了享受鞭炮帶來的節(jié)日氣氛，只好嘗試著趁管理者不在場時偷偷燃放。
早在1998年，石家莊市政府曾就解禁問題向1739名人大代表、政協(xié)委員征求意見，結(jié)果82.6%的受訪者表示贊同解禁……
市民聲音：靜悄悄的春節(jié)沒年味兒
地處北京五環(huán)外的博雅西園居民，今年又聽到了爆竹鳴響、煙花綻放。一位李姓居民興奮地告訴記者：“今年過年多熱鬧啊，哪像以前，靜悄悄的一點年味都沒有�！币晃恍^(qū)負責人則表示，“許多居民主張取消禁放規(guī)定，辛辛苦苦工作一年，好不容易盼到過年，不放鞭炮慶祝一下，豈不與平常日子一樣了？”……
北京落點：禁放有望改“限放”
春節(jié)前，盡管有關(guān)部門再三提醒市民遵守“禁放”法規(guī)，但從除夕夜到今日，北京城區(qū)內(nèi)的煙花爆竹聲仍時有可聞。
北京市人大常委會主任于均波日前透露，“限放煙花”已納入北京市立法調(diào)研計劃。有媒體稱，北京城區(qū)居民被壓抑了12年之久的燃放煙花爆竹之癮，可望在不久后重新得到滿足……
新春佳節(jié)，放放煙花爆竹，無疑是件快樂而有趣的事。就像貼對聯(lián)、猜燈謎、團圓飯、包餃子……它不僅能帶給人們喜慶歡樂的氣氛，更是一種代表民族傳統(tǒng)習俗的符號。正如市民所說的那樣有“年味兒”。然而隨著九十年代城市化的興起，在面對“昨日”的傳統(tǒng)習慣時，一些人提出了諸如環(huán)境、安全等問題，這個不是問題的問題一下成了問題，更有甚者將它與陋習、落后相掛鉤。于是各地紛紛揮動法律大棒，“破四舊”（舊風俗、舊習慣等）——法禁煙花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下，我們破舊立新、忍痛割愛，只得壓抑心中的沖動，犧牲爆竹轟鳴的熱鬧，忘卻煙花四綻的美景，失去“爆竹聲聲辭舊歲”的祥和，而在靜謐中迎來新年。
正如前文所指出的那樣，對于這樣一個禁令，民眾是持反對意見的，而且最終的執(zhí)法效果又相當?shù)牟睿ú粌H存在“只聽煙花爆竹響，不知何人在燃放”的“規(guī)避”情形，而且每年為“有法必依”都得出動幾十萬人巡邏、執(zhí)法）。這樣的結(jié)果可以說與立法者的初衷相去甚遠，但就是這樣一部“惡法”卻橫亙時空存在12年之久，而且全國300多個城市都先后效尤。如果把這種現(xiàn)象僅看成是立法的一時“糊涂”，或者以“法治還不健全”來回答[4]，恐怕都是難以令人信服的。
當然這個問題不僅僅是法律問題，它還涉及政府職能、政策制定等諸多方面。作為一名法律人，我不想從其它方面作過多的闡述，而僅僅做自己“份內(nèi)”之事。依我看，它表面是一個立法不尊重民意，冒進立法的“小”問題，背后卻反映了中國法治的“大”問題。
眾所周知，“法治”是時下最熱門的主導話語，“依法治國”、“法治時代”等等一大堆以法治二字為包裝的詞匯可謂充斥我們周圍�？梢哉f，它正在成為我們時代的意識形態(tài)（中性）。[5]
但是對于這個近乎“泛濫”的詞，到底又有多少人真正地理解了它呢？或許世界就是這樣，往往看似了解了的東西，實質(zhì)上并沒有真正弄懂。這源于我們的“人云亦云”，源于我們的“自然正當”。我們可以看到，在“推進法治建設(shè)”這一強大口號下，“法治”成了一種單線的和化約式的程式，“法治”作為“現(xiàn)代化”事業(yè)的一部分，又被視為社會“進步”的一項偉大工程，不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當性不證自明；而在這一“現(xiàn)代”取代“傳統(tǒng)”、“進步”戰(zhàn)勝“落后”的歷史進程中，國家居于領(lǐng)導核心，負責整個“法治” 工程的規(guī)劃和實施……[6]
這就是本文所要論及的問題，通過反思現(xiàn)代化下的“法治建設(shè)”，來理解中國法治的一些難題和悖論。法治到底為何？法律與立法？國家與社會？從而勾建一個中國視野下的法治。
一 法治的邊界
眾所周知，中國是一個有著悠久法律傳統(tǒng)的國家，至少自秦漢（公元前3 世紀）以來的歷朝歷代都有自己的法律典章，它們不但規(guī)模龐大，而且復雜細密，影響到社會生活的諸多方面。但若把傳統(tǒng)社會的“法”與現(xiàn)代社會的“法”等同起來（在一定程度上），或?qū)⒅{入“法治”的邏輯之下。恐怕贊同的人很少。當然，如果只是比較古代（如清代）的和當代的成文法，人們也許會得出一種印象，即它們之間少有連續(xù)性可言。但是，如果不是把法律傳統(tǒng)僅僅看成是書本上的法律，而且把它們也理解為一種行為、觀念、態(tài)度，簡言之，一種具有豐富經(jīng)驗內(nèi)容的生活實踐，我們就會注意到傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間可能存在的極其復雜和微妙的聯(lián)系。
在一種寬泛的意義上，法律可以被理解為一種運用規(guī)則和使人類行為受到規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)。[7]在所有文明發(fā)展起來的地方，在所有的社會生活復雜到了一定程度的國度，都會出現(xiàn)這樣的事業(yè)和嘗試。這是因為，規(guī)則具有一種簡化復雜的社會生活、使之常規(guī)化的職能，它有助于去除社會交往中的偶然因素，幫助人們實現(xiàn)穩(wěn)定的期待，為社會帶來安全與秩序。盡管在不同時代和社會中，人們對規(guī)則的理解和要求以及規(guī)則被實行的嚴格程度并不相同，但無論是對個體的社會成員還是對社會本身而言，規(guī)則都是必不可少的。用蘇力的話來說規(guī)則能帶給人們所需要的預期�！按笾麓_定的預期之所以重要，是因為只有在比較確定的預期下，我們才能進行一切社會交往和社會活動……可以說，我們的任何社會活動都建立在一大串我們認為比較確定的預期之上的。而法律和其他各種在功能上起這種作用的規(guī)則（習慣、慣例）就在許多領(lǐng)域（并不是一切領(lǐng)域）保證著這個世界不會突然改變模樣，不會失去我們賦予其的意義�！盵8]社會的有序和有規(guī)則之所以重要，并不是為了社會本身，而是為了個體在社會中的生活。因為只有在有序和規(guī)則的環(huán)境中，人們才可能對未來有一個大致確定的判斷，才可能有自覺的、有意義的生活，也才有可能在社會生活中運用個人的知識采取有效的行動、作出種種安排，其努力才是有意義的；這意味著同他人進行廣義上的合作，其中既包括諸如合作生產(chǎn)、組織家庭等，也包括不侵犯他人這樣的合作。在一個完全無序的地方，不僅個體生活是悲慘的，沒有意義的，而且社會也無法存在。因此，從這個意義上看，盡管人們習慣于將法治同正義、公正這些概念聯(lián)系起來，但從根本上看，法治回應的是社會生活，是社會的產(chǎn)物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗的。
從這個意義上，我們會發(fā)現(xiàn)許多社會中都沒有現(xiàn)代意義上的成文法律，也沒有相應的與這些法律相關(guān)的正式的、集中的和專門化的機構(gòu)。然而，這并不妨礙這些社會的生活是有序的，有規(guī)則的；并且由于這種秩序大致滿足了人們的需要，受到了人們的尊重，就這個意義上講，這種秩序具有合法性，甚至可以說是正義的。這在中國古代社會中尤為突出。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土結(jié)構(gòu)和社會組織形式下，以一個個小型鄉(xiāng)土社會為基礎(chǔ)，輔以少量的正式法律和機構(gòu)，可以形成一個地域遼闊的“國”。例如清以前的中國，就是這樣一個“鄉(xiāng)土中國”。在這種以鄉(xiāng)土社會為基礎(chǔ)的國度內(nèi)，即使有國家政權(quán)，有法律，但由于地域、地理以及人力和財力的限制，國家的權(quán)力（包括法律的權(quán)力）實際上無法全面深入到社會之中；“國”既無法提供有效的法律服務，也無法全面地干預和控制社會，因此出現(xiàn)“天高皇帝遠”的現(xiàn)象，鄉(xiāng)土社會本身仍然是沒有、或只有很少正式法律的“社會”。 但是，在一般情況下，除了發(fā)生天災人禍、外敵入侵外，不僅鄉(xiāng)土社會民風純樸、安定平和，而且整個“國”也相當平靜、運轉(zhuǎn)井然。[9]在這個意義上，中國古代社會是有“法治”的。
但隨著社會的擴大，傳統(tǒng)熟人社會瓦解，特別是在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟條件下，交換經(jīng)常是跨地域、跨國度、跨文化的，潛在的買方和賣方都是復數(shù)，且不很熟悉，甚至完全陌生，整個社會完全進入了一個陌生人社會。又由于傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)的崩潰，以前“鄉(xiāng)土社會”下的特有的制約機制不復存在。交易和交往完全在一種風險和博弈中，從而給整個生活帶了不便。隨著近代以來民族國家的建立，為了回應迅疾變化的社會，為了加強對社會的組織管理，為了使更大空間的社會有序，產(chǎn)生了現(xiàn)代的規(guī)模化的法律生產(chǎn)——“立法”，即以理性設(shè)計的方式頒布法律、設(shè)定社會規(guī)則。在唯理主義傳統(tǒng)和科學主義的影響下，促成了以制定法為特征的近代大規(guī)模的立法運動。由此，制定法一舉取代此前的“習慣”（如鄉(xiāng)規(guī)民俗、行業(yè)規(guī)范等）在社會中的主導作用而正式“君臨天下”、統(tǒng)攝一切。法律自身，如龐德所主張的，也開始成為一個改造社會、控制社會的工程。[10]當然在這個過程中，制定法為國家現(xiàn)代化的推進起了功不可抹的作用，如建立統(tǒng)一的國內(nèi)市場、打破地域限制（地區(qū)保護主義）、保障交易安全等。但同時它也在這個過程失去控制，法律成了社會一切規(guī)范的指標和準則（意思形態(tài)化），制定法泛濫，不斷越界而吞噬其他規(guī)則空間。法律自身陷入了�？略凇妒挛锏闹刃颉芬粫姆治鏊U明的那個表現(xiàn)（representation）的現(xiàn)代性危機之中。[11]詞開始與物的分裂了；貨幣本身實際并不具有價值，而只是價值的符號；制定法也不必定構(gòu)成原來意義上的“法”，不能自然而然地成為社會生活的規(guī)則。從而造成了一系列法治的困境，如變法與法治的悖論、法律與立法的緊張。
法律（只指制定法）不可能規(guī)定一切，社會生活中形成的習慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。從這個意義上來看，以國家立法面目出現(xiàn)的制定法更應該“自覺”而“審慎”。它需要明白：在實現(xiàn)“法治”的偉大目標過程中，更多的是雙方的精誠合作，而不是單干。真正得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與同行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定。而不是那些以國家強制力為后盾的“批量化產(chǎn)品”。哈耶克說得好，在一個傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可以預期的社會中，國家的強制力可以降低到最低限度。[12]
二 法律與立法
近代以來，中國的法治進程呈現(xiàn)出的一個明顯特點就是國家在這個過程中扮演了極其重要的角色，國家每每以一個單純施動者的面目出現(xiàn)：它規(guī)劃全局、制定法律、建立機構(gòu)、培養(yǎng)人才、實施法律、領(lǐng)導和推動法律改革，單向地推行由上而下的法律活動，而從不低頭看看本土化和中國特色的“絲絲縷縷的鄉(xiāng)愁”。這與中國歷來的大國家小國民（或沒有國民）的傳統(tǒng)是有著密切關(guān)系的。在這種文化下，一旦出現(xiàn)什么事情，人們首先想到的不是自我，而且國家。在這種邏輯下，中國現(xiàn)代化的重任自然應由國家來擔負，法治的使命也理所當然應由國家來全權(quán)負責，不僅民眾這般認為，國家也深諳此理。
當然，國家如果能夠真正明曉法治之義而全力推進法治建設(shè)的話，這也不算太壞。但縱觀一個多世紀以來中國的法律活動，以法治國、救國的“工具主義”色彩昭然于目。喊出“興民權(quán)、立憲法、開議院”，并不失時機地推行新政的晚清政府，只不過將變法視為挽救風雨飄搖中的專制王朝的暫時之需；即使是孫中山先生也認為，法律只是一種“建國方略”，而不是“治國”方略。新中國成立后（49年至78年），法律更是直白地被認為是破舊立新、打破舊世界的工具，甚至一度是可有可無“修飾”。80年代后，雖然法律的重要性得到了公認。但在怎樣對待法律、實現(xiàn)法治的問題上，依然存在不少問題。法治往往被僅僅理解為立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力度的加大；往往被視為或側(cè)重于對一個既定目標(現(xiàn)代化)的追求，對一個已定方案(并非法治的細節(jié)，而是原則)的貫徹，對一種模式的靠攏。法律往往被當成是“救火隊員”，哪里有問題，哪里需要，就往哪里擱。即使在最“法治”的今天（套用某些學者的觀點），法律的職責也是為市場經(jīng)濟保駕護航……“法律是主權(quán)者的命令”——法律成了主權(quán)者們政治統(tǒng)治的工具。在他們看來，法律的角色就是要推進對社會秩序的全面改造和重新構(gòu)建。于是，盡管近年來中國的經(jīng)濟發(fā)展迅速、社會日益開放，立法數(shù)量激增，執(zhí)法力度加大，但人們卻感到社會仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺；而這一切問題得到的又是“法治還不健全”這樣似是而非的回答。結(jié)果是作為理念的和由國家推進的“法治”的正當性得到進一步的增強，而法治的實惠卻未能落實。
同時，由于國家在法律活動中的作用被無限放大，立法唯理主義的惡性膨脹，使得其逐漸演變成少數(shù)專家、精英分子的專利，而缺少了民眾的呼聲和實情的反映，如最近正討論的火熱的物權(quán)法草案，被眾多人批評為“費解而不符合實際”（該法典專門就遺失物拾得人付費、空調(diào)滴水等問題作出相關(guān)規(guī)定）。[13]前面材料中的情況也是同樣如此，一邊是立法者的“用心良苦”——維護民眾安全和城市環(huán)境，一邊是民眾的怨聲載道、毫不領(lǐng)情——欲望被壓抑了12年，只能偷偷燃放。這里，還引出了一個重要的問題，那就是法律規(guī)避或者說是故意違法的出現(xiàn)。材料中多次出現(xiàn)“只聽煙花爆竹響，不知何人在燃放”的尷尬局面，同時為了做到所謂的“有法必依”，北京市每年除夕不得不出動十幾萬人走大街、串小巷去巡邏、執(zhí)法，但效果很差。在這里，不可謂“法無明文規(guī)定”，不可謂“執(zhí)法力度不夠”，但為什么還是吃力不討好呢？原因就是于出現(xiàn)了一方想當然的情形，在立法理性主義沖動下，我們的立法者以“人民意志的體現(xiàn)”自居，天真地認為立個法就能一勞永逸，消除安全和環(huán)境隱患，并且會得到老百姓的認可，但最終的結(jié)果證明他們是大大的錯了。正所謂沒有“實惠的法治”。
另一點，當代法治中，國家的立法以及相應的司法和執(zhí)法活動已經(jīng)成為最顯著、最突出的因素。習慣長期被貼上“陋習”、“落后”的標簽，在中國法治化過程中遭到輕視和忽略。這也是有著深層原因的，20世紀的中國歷史可以說是一個現(xiàn)代化的歷史，并且是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程一個組成部分而發(fā)生的，中國的現(xiàn)代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強兵的夢想。這就意味著，中國面臨的第一位的任務是必須“變”，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨立在世界的現(xiàn)代化之外。因此，一個多世紀以來，中國社會的統(tǒng)治階層和有社會責任感的知識分子一直以各種方式集中關(guān)注“變法”問題，要“改造中國”，使中國能夠成為一個現(xiàn)代化的強國。新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。法律成了一種“建國方略”，而使之不顧一切的邁向現(xiàn)代化。
在這樣一個歷史語境下，法律——特別是以國家權(quán)力機關(guān)的制定法表現(xiàn)出來的法律——就成了改造社會，特別是陋習的有力武器。與此相對，作為傳統(tǒng)之延續(xù)的“習慣”很自然會在某種程度上——或是在直覺上讓人們感到——是不利于社會的全面現(xiàn)代化的。確實，現(xiàn)代化在一定意義上就是要改變傳統(tǒng)，改造習慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執(zhí)政黨的一種必然選擇，而且在當代中國社會中特別是廣大現(xiàn)代知識分子中也具有很強的普遍共識。這種情況在建國后的二十多年時間里，表現(xiàn)得尤為突出�！耙骑L易俗”、“破四舊”乃至“改革”可以說一直是那個時代一個主旋律。在這一語境之中，制定法或類似制定法的其他規(guī)范性文件（例如國家、執(zhí)政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的法律淵源，習慣受到了拒絕。
然而正如前所述，一個社會生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個社會是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)，而是社會生活之中是否體現(xiàn)出規(guī)則。在這個意義上，法律應該是二元而非一元的。正因為此，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關(guān)于法律的誤解。在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內(nèi)生于社會生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代的立法機關(guān)誕生之前，往往是對自發(fā)秩序的承認和認可，國家政權(quán)僅僅對保證法律得以實施起到一種輔助性作用。
還是拿前面材料為例，燃放煙花爆竹這樣一個凝聚中華民族文化和傳統(tǒng)的代表和象征。幾千年來，它被視為是再正當不過的事情了。爆竹于中國春節(jié)就如圣誕樹于西方之圣誕節(jié)一種缺少不得。但現(xiàn)在老革命遇到了新問題，它“淪落”成民族陋習、落后的表現(xiàn)，不該繼續(xù)保留，應予以禁止。這時，我們可以看到立法者的聲音與歷史上的“破四舊”、“移風易俗”竟是如此驚人的相似。在這里，立法者們忽視了一點，即我們并不比祖宗要高明多少，或者說文化本來就沒有高低之分。幾千年來，中國人都是在爆竹聲聲中享受著樂趣、迎來新春，祖宗并沒有因為它的一些缺陷就將它拋棄。從更廣意義上講，這個世界上任何一項活動都存在危險與挑戰(zhàn)，而人們不會因為危險的存在而停止對世界的探索。在這里，立法者們表現(xiàn)的最突出的是對習慣（風俗）的輕視和不信任，簡單地將之當成“尾巴”而割掉。要知道任何一項習慣的形成都是一個民族歷經(jīng)長時間的磨合和培養(yǎng)而形成的，它既是一種符號又是人們身、心的寄托。任何一種武斷的閹割，都將是對民族文化、傳統(tǒng)的傷害。同時，我們還應看到在這一傳統(tǒng)延續(xù)幾千年的時間里，人們得到的歡樂遠遠多于它的危害（或者說危害可忽略）。這也正好說明人民群眾在這個習俗中形成了自己的生活經(jīng)驗（內(nèi)生秩序），即怎樣趨利避害、控制危害。在這一點上，我們應相信人民的智慧。
三 國家、社會與個人
如前面所說，傳統(tǒng)社會中國家的能力十分有限，個人并不直接生活在國家之下，也很少甚至完全不接觸國家法律；社會秩序建立在禮俗、習慣和其他傳統(tǒng)權(quán)威的基礎(chǔ)上，個人實際上享有相當大的自由。一方面，傳統(tǒng)國家不同于現(xiàn)代國家組織，它對基層社會的統(tǒng)治實際建立在一種間接控制的基礎(chǔ)上，其政治權(quán)利并不是“一竿子插到底”，只達到縣一級，而“鄉(xiāng)土社會”則在很大程度上是個自治社會。而另一方面，個人雖然并不經(jīng)常直接面對“國家”，但他們生活在禮俗、習慣和其他傳統(tǒng)權(quán)威為基礎(chǔ)的“社會”中，他們需要面對的是“紳權(quán)”為標志的鄉(xiāng)土秩序。當然這一情形并不一定表明國家與社會之間的截然分裂；相反，它表明傳統(tǒng)的國家和社會之間存在著另一種結(jié)合方式，一種建立在國家與社會、法律與道德、公域與私域之間無法明確界分基礎(chǔ)上的有機結(jié)合。在這種格局下，國家、社會、個人呈現(xiàn)出一種有致的“差序格局”。這種結(jié)合的好處之一是，國家與社會直接分享同一種意識形態(tài)，法律的“不足”可用禮俗（習慣法）來補充，政治統(tǒng)治的成本可降低到最小程度。
在這種秩序下，個人雖然不像現(xiàn)代的個人那樣享有法律所保障的自由，但也并非沒有自由。有些人甚至認為，傳統(tǒng)的中國人享有的自由不是太少、而是太多了。他們所說的自由主要是指一種很少受到國家“橫暴權(quán)力”干涉的相對穩(wěn)定狀態(tài)。[14]這種相對穩(wěn)定狀態(tài)的獲得與保持，確實不是依靠法律，而是出自當時特定的社會結(jié)構(gòu)。在這樣的社會結(jié)構(gòu)中，一方面，國家在社會事務中扮演一個相對消極的角色；另一方面，在個人與國家之間存在著形態(tài)多樣的社會中間組織，這些組織的存在雖然并不是為了抵御國家的意志和權(quán)力，但至少在客觀上是國家與個人之間的一道屏障。在這個意義上可以說，傳統(tǒng)的中國社會里個人自由的保障主要不是來自于國家，而是來自于社會；不是來自于法律，而是來自于傳統(tǒng)和習慣。值得注意的是，在歐洲古典政治理論中，社會（或更確切說，市民社會或曰公民社會[15]）的存在，對于保障個人自由和政治民主也具有重要意義。[16]
但是，當中國在十九世紀面臨外部世界的新的挑戰(zhàn)時，其原有社會結(jié)合方式中的長處立刻變成了短處，如國家動員能力不足、社會凝聚力不夠、財政稅收制度不合理等等。所有這些都使當時的中國無法有效地應對外部世界的壓力和挑戰(zhàn)，而人們一旦認識到這一點，國家制度和社會結(jié)構(gòu)便不可避免地成為“改造”的對象。從洋務運動、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運動，以及后來的一系列政治變革與社會運動，我們可以看到一種不曾中斷的建立現(xiàn)代民族國家的努力。這種努力不但包括根據(jù)現(xiàn)代模式建立一套新的國家機器、重新界定和劃分國家職能、并依據(jù)新的原則實行統(tǒng)治，而且包括調(diào)整和改造國家與社會之間的關(guān)系、把國家意志有效地貫徹到基層社會、使國家能夠?qū)ι鐣䦟嵭腥娴谋O(jiān)控和動員；最后，也是最重要的，它還包括對個人的改造，包括建立新的效忠對象和確立新的合法權(quán)威。在此過程中，現(xiàn)代法律制度引進和建立，法律為國家所用。新的法律成為一種壟斷性資源，因為只有國家擁有創(chuàng)制和實施法律的權(quán)力，任何個人和私人團體都不能分享這種權(quán)力。正是通過對法律的壟斷，國家才可能將其意志貫徹到基層社會。在這一意義上，新的法律也是國家的新武器。[17]
現(xiàn)代法律所具有的這種多重含義，不僅令國家建設(shè)與法律建設(shè)從一開始就緊密結(jié)合在一起，而且使國家在現(xiàn)代法律運動和法治事業(yè)中的地位變得微妙和曖昧起來。一方面，國家在整個現(xiàn)代化過程中居于核心和領(lǐng)導地位，現(xiàn)代法律制度不但要靠國家來建立，而且本身就是現(xiàn)代國家發(fā)展的一部分，國家權(quán)力滲入社會并把法律設(shè)施推行到基層，實際上可被看成是同一件事；另一方面，憲政則要求根據(jù)憲法組織國家、根據(jù)法律行使權(quán)力，法治的實現(xiàn)更要求限制專斷的權(quán)力、保證個人自由，而這些要求又只能通過法律的實施加以實現(xiàn)。問題是，在什么情況下國家甘愿犧牲其統(tǒng)治上的便利而主動或不得不服從憲法和法治的原則呢？顯然，人們對國家的期待和對法治的要求里包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權(quán)力，同時又把實現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾可被稱為“國家悖論”。在中國的法治事業(yè)中，這種矛盾從一開始就存在，而在今天尤為明顯。[18]
中國的現(xiàn)代化開始于國家、“民族”的危難之秋，以致于“富國強兵”、“救亡圖存”成為中國早期現(xiàn)代化的主要驅(qū)動力。這種特殊的歷史經(jīng)驗賦予國家一種獨一無二的歷史地位和歷史使命，即國家不僅要締造和保全“民族”，而且要改造落后的社會。由此便產(chǎn)生了所謂的“規(guī)劃的社會變遷”。我們看到，這種規(guī)劃的社會變遷模式在六十和七十年代發(fā)展到了極致。與規(guī)劃的社會變遷相伴隨的，是一個國家權(quán)力不斷向基層社會滲入的過程、一個社會的中間階層和組織日漸削弱、減少乃至消失的過程，這個過程的頂點則是社會為國家所吞噬，以致于在個人與國家之間沒有任何中介。而當這種局面出現(xiàn)之時，法律也就變得多余了，政治上操縱的運動代替了日常規(guī)程，行政命令取代了法律規(guī)章。這時，國家固然可以被視為個人自由唯一可依賴的保護人，但同時國家也是個人自由最大的威脅。
現(xiàn)代國家下，由于國家在政治、經(jīng)濟甚至是道德上占有絕對的優(yōu)勢，又由于社會主義特有組織和思想的控制，使得個人完全生活在國家之下，直接接觸的是國家的法律。原有的民間社會規(guī)范、秩序瓦解，個人生活在法律保障的自由下，但實質(zhì)并不“自由”。一方面，現(xiàn)代國家確立了一種對社會的全面控制，從政治到經(jīng)濟，從文化到思想等各方面，其政權(quán)“一竿子插到底”，擴散到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，直接涉及個人。另一方面，個人不僅失去了中間保護屏障——社會，而且被完完全全地拋到了國家的控制之下，他們既情非得以又不得不主動依靠國家機器來實現(xiàn)個人自由和保障。他們難逃“國家悖論”所造成的困境。
因此，在面對一項社會問題時，處于優(yōu)勢的國家依然習慣于不受法律限制地干涉社會和個人事務。前面的材料就能反映這個問題，如在煙花爆竹是禁止還是燃放的問題上，國家（立法）僅僅從自身的角度出發(fā)（減少不穩(wěn)定因素、維護社會安定），而武斷地起草立法對符合廣大人民利益的民俗傳統(tǒng)予以禁止。而在這一過程中，與國家相對的個人基本上是處于沉默狀態(tài)，不僅因為無力，也因為無能。因為它失去社會這個昔日的中間屏障。習慣（規(guī)則）作為某個群體、民族的特有符號，成為他們維系相互關(guān)系的紐帶和共同的文化基礎(chǔ)。在這個時候，因為社會之死，而變得孤弱無助。社會的勢微，不僅導致國家的失控，而且禍及個人，這便是所謂的“唇亡齒寒”效應。于是在民俗、傳統(tǒng)一個個淪陷之時，我們只能看到國家的“肆虐”，個人的無助。因為國家的強大，也因為社會的萎縮。
四 法治的前景
我們處在一個社會轉(zhuǎn)型與文化重建的時代，尤其是改革開放20多年來，我們的社會正經(jīng)歷前所未有的大變革。處于現(xiàn)代化進程下的中國，朝法治——這個大方向邁進的趨勢不可阻擋。當然我們也看到了在目前中國國情下，法治出現(xiàn)的一些難題、悖論。本文所試圖揭示的這些悖論，遠不是全部，卻是事實和眼下的困難。從這個角度看，中國現(xiàn)代化背景下的法治將充滿復雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性�！氨M管中國的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個艱巨的事業(yè)，然而，我個人認為，中國現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過中國人民的百年艱難奮斗，中國的社會轉(zhuǎn)型就總體來說已經(jīng)基本完成�！盵19]因為我們正處在一個偉大而又充滿希望的時代，國家銳意推進法治建設(shè)，高舉“依法治國”大旗，人民真心期盼民主、法治，高揚自我權(quán)利意識。所有這些，在歷史上是從未有過的，因此我們有權(quán)利，也有理由相信明天會更好。
或許有人會說我樂觀了點。對此我并不予以全面的反對，因為我知道中國法治確實將是條坎坷而艱難的路（這在前面我已經(jīng)說過）。因此，對前景保持適當?shù)膽岩墒潜匾�，它總比盲目的自信要好的多。但我也并不準備否認我的觀點，因為我是有理由的。在前面，我已經(jīng)論述法律是一種運用規(guī)則和使人類行為受到規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)，它包括國家立法產(chǎn)生的制定法，也涵蓋大量的社會自身的習慣、規(guī)則。前者的作用勿庸置疑，對于后者，還有不少人存在誤解。他們總認為“外國的月亮圓”，對于這個“后娘的崽”抱以輕視與不信任，但他們殊不知自己就生活在活生生的習慣、民俗世界里（人們會在正式法律之外創(chuàng)造很多解決糾紛的手段，如協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠甚至威脅等）。接下來的問題是：中國的法治能否走一條利用本土資源，立于傳統(tǒng)而又超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代化相適應的路呢？對此，我們是持肯定回答的。對此很多有先見的學者們作了許許多多深刻而詳細的論述，在此我不再敷衍。[20]最后我想用埃利克森的話作為對這個問題的結(jié)語，“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力（unappreciative），他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。
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