[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱21655次
效忠“規(guī)則”
（周倍良，清華大學(xué)法學(xué)院）
法律解釋的過(guò)程就是一個(gè)在成文法的基礎(chǔ)上重新構(gòu)造意義的過(guò)程，立法者在創(chuàng)造完其作品--成文法后，他便已死去，成文法的意義只能寄附在文本中，由解釋者去闡釋——陳金釗
道德與法律的關(guān)系，“是西方法哲學(xué)的基本問(wèn)題之一，也是長(zhǎng)期困惑法學(xué)家們的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。”
19世紀(jì)歐洲大陸的法典理論使得法院成為一種司法自動(dòng)售貨機(jī)。這種必不可少的機(jī)器已用立法或已經(jīng)接受的法律原則事先準(zhǔn)備好。一個(gè)法官惟一能做的就是把案件事實(shí)從上面放進(jìn)去，并從下面取出判決——龐德
法律與道德，自由與秩序是法學(xué)上永恒的命題。法律與道德是否存在涇渭分明的楚河漢界？個(gè)人自由與公共秩序能否并行不悖？法的安定性與社會(huì)妥當(dāng)性之間的張力如何調(diào)和？法院在水火不容的價(jià)值沖突之中到底應(yīng)當(dāng)扮演何種角色，法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”抑或道學(xué)家，個(gè)人自由的捍衛(wèi)者還是公眾輿論的代言人？瀘州遺贈(zèng)糾紛案將現(xiàn)代法治的這種緊張關(guān)系凸顯出來(lái)，學(xué)者們也仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，得以從不同視角予以審視和思考。媒體的關(guān)注與炒作更使之招謗惹訟，沸沸揚(yáng)揚(yáng)，拋開(kāi)“第三者”、“包二奶”等敏感的大眾話題，對(duì)于我們這個(gè)正在法治之路上上下求索的轉(zhuǎn)型中的社會(huì)而言，這個(gè)“公序良俗第一案”或許能給人們更多的啟示——某著名法律網(wǎng)編者按
對(duì)于一名法律人來(lái)說(shuō)，身處現(xiàn)今的中國(guó)，可謂是一件有趣而又苦惱的事了。我們既可以目睹法制一日千里的飛速躍進(jìn)之大好形勢(shì)，又可經(jīng)常聽(tīng)聞一些“駭人聽(tīng)聞”的“法制”怪現(xiàn)狀。有趣的是增長(zhǎng)了見(jiàn)識(shí)，苦惱的是我們自己也迷失其中，找不到方向。 最近，在一次法律診所的課上，與人討論有關(guān)律師職業(yè)要求與社會(huì)道德的問(wèn)題，大部分（幾乎是全部）的人都認(rèn)為作為一名律師應(yīng)該做的是服從社會(huì)道德，甚至有人提出要將自己的被代理人（其欺騙律師隱瞞了相關(guān)事實(shí)）投訴至相關(guān)部門，使其敗訴……這或許不能作為目前中國(guó)法制的一個(gè)普遍性，但它確實(shí)或多或少地反映了一些問(wèn)題。這些整日接受中國(guó)法制最好教育的高才生們，在這樣一個(gè)“常識(shí)性問(wèn)題”上的答案，至少反映了目前中國(guó)法制的一種可怕的傾向。即在法律事實(shí)面前，更多的是“屈從于容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛(ài)之心”，使自己成為“一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠”，而徹徹底底地忘記自己法律人中立、理性的要求。其結(jié)果便是導(dǎo)演一幕幕令“人”（法律人）苦澀乏味的“道德餐”。
發(fā)生在瀘州這件遺贈(zèng)糾紛案，便是這么一個(gè)新情況下涌現(xiàn)的新矛盾，也是這么一件頗令人回味的“道德案”。對(duì)于此案，相信稍關(guān)注時(shí)事的人，就會(huì)注意到“仁人志士”對(duì)它的熱切關(guān)注。不僅各大媒體對(duì)其進(jìn)行了長(zhǎng)篇累牘的報(bào)到 ，而且學(xué)者、法律實(shí)務(wù)人士甚至普通民眾都加入到了這個(gè)案件的討論中來(lái)。各種各樣的觀點(diǎn)都有，仔細(xì)分析基本可以概括為兩派：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“本案判決是法官在法律出現(xiàn)明顯的漏洞時(shí)，運(yùn)用其自由裁量權(quán)，適用民法通則原則，依據(jù)公序良俗和法律的整體精神，解釋法律、適用法律的結(jié)果。”與此相反的是，認(rèn)為“將自己的一部分遺產(chǎn)遺贈(zèng)給與自己同居的人，完全是對(duì)自己私權(quán)的處理，完全是依照法律進(jìn)行的民事行為”。究竟誰(shuí)的更有理，我認(rèn)為是不能光比“誰(shuí)的聲音更大”，而要看誰(shuí)更有道理。申言之，就是誰(shuí)的說(shuō)法更有法律依據(jù)。
法律的沖突
對(duì)于黃學(xué)賓的行為是否為遺贈(zèng)行為，即以遺囑的方式表示在其死后將其遺產(chǎn)的一部或者全部贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人的法律行為。我們可以從以下幾方面分析：
首先看黃學(xué)賓設(shè)立遺贈(zèng)的行為是否有效。根據(jù)我國(guó)《繼承法》第16條第3款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或法定繼承人以外的人。”這就從正面規(guī)定了我國(guó)公民有設(shè)立遺贈(zèng)的權(quán)利。同時(shí)，我國(guó)法律又從反面規(guī)定遺贈(zèng)設(shè)立的效力問(wèn)題，如遺贈(zèng)是通過(guò)設(shè)立遺囑的方式進(jìn)行的，《繼承法》第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保持必要的遺產(chǎn)份額�！比绻O(shè)定遺贈(zèng)的遺囑違反了這一規(guī)定，遺贈(zèng)便因?yàn)檫`反法律無(wú)效。同時(shí)，法律也不允許遺贈(zèng)人通過(guò)遺贈(zèng)的手段來(lái)逃避其應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和應(yīng)該歸還的債務(wù)，所以如果有逃避稅款或者債務(wù)的情況，則遺贈(zèng)也無(wú)效。在本案中，并沒(méi)有存在上述的問(wèn)題，黃學(xué)賓在得知自己時(shí)日不多時(shí)，出于與張學(xué)英同居生活多年的緣由，故將自己的財(cái)產(chǎn)部分遺贈(zèng)給張學(xué)英，這符合我國(guó)《繼承法》16條的規(guī)定，即公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或法定繼承人以外的人。同時(shí)，黃學(xué)賓并沒(méi)有將自己財(cái)產(chǎn)的全部都給張學(xué)英，而是留了一部分給自己的結(jié)發(fā)妻子，故這里也不存在違反“應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保持必要的遺產(chǎn)份額”。所以，綜合來(lái)看，黃學(xué)賓設(shè)立遺贈(zèng)的行為有效。
其次，再來(lái)看黃學(xué)賓設(shè)定遺贈(zèng)的形式——遺囑的有效性。因?yàn)檫z贈(zèng)是通過(guò)遺囑設(shè)定的，則遺囑的有效是遺贈(zèng)有效的一個(gè)必要的前提。按照我國(guó)《繼承法》第22條的規(guī)定，遺囑的有效要件為：立遺囑人具有遺囑能力；遺囑必須是遺囑人的真實(shí)意思表示；遺囑不得取消缺乏勞動(dòng)能力又無(wú)生活來(lái)源的法定繼承人必要的繼承份額；遺囑處分的財(cái)產(chǎn)是遺囑人自己的財(cái)產(chǎn)；遺囑的內(nèi)容合法；遺囑的形式有效。根據(jù)上述的有效要件，我們一一對(duì)應(yīng)考察案件的情況：
本案中，黃學(xué)賓是一個(gè)完全民事行為能力人，同時(shí)其設(shè)定遺囑的時(shí)候并沒(méi)有發(fā)生昏迷等情況，因此遺囑人應(yīng)該有遺囑能力。同時(shí)遺囑也的確是遺囑人自己的真實(shí)意思表示，不存在受欺騙、脅迫或者偽造、篡改、遺囑的情況。而且案件當(dāng)中沒(méi)有存在取消缺乏勞動(dòng)能力而無(wú)生活來(lái)源的法定繼承人的情況。處分的財(cái)產(chǎn)在報(bào)道中也明確的表明是“自己那份財(cái)產(chǎn)（價(jià)值約4萬(wàn)元）”。遺囑的內(nèi)容沒(méi)有違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定。遺囑的形式是公證遺囑。我國(guó)《繼承法》第17條第1款承認(rèn)了公證遺囑的形式：“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理�！蓖瑫r(shí)第20條第3款規(guī)定了公證遺囑與其他形式設(shè)定的遺囑的效力次序問(wèn)題：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”在本案中，黃學(xué)賓的遺囑是通過(guò)納溪區(qū)公證機(jī)關(guān)公正過(guò)的，因此應(yīng)當(dāng)具有完全的可信性。由此判斷：黃學(xué)賓的遺囑是完全有效的。
其次，我們可以考察張是否有得到遺贈(zèng)的權(quán)利。我國(guó)《繼承法》雖然沒(méi)有直接規(guī)定受遺贈(zèng)權(quán)消滅的原因，但是我們可以比照繼承權(quán)喪失的原因來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題�！独^承法》第7條規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：（一）故意殺害被繼承人的；（二）為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的�！钡窃诒景钢袥](méi)有發(fā)生這樣的問(wèn)題，則不應(yīng)該剝奪張學(xué)英的受遺贈(zèng)權(quán)。
由以上的種種情況表明，如果單純的從《繼承法》的角度來(lái)講，張學(xué)英是能夠得到遺贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)的。對(duì)于張學(xué)英訴請(qǐng)法院要求執(zhí)行遺囑，是應(yīng)該予以支持的。
但在本案中，一審法院認(rèn)為，黃學(xué)賓與張學(xué)英的關(guān)系是不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，因而黃的行為不合法。因?yàn)辄S學(xué)賓的行為違反了社會(huì)公共道德，故其所立遺囑無(wú)效。二審法院基于同樣的理由駁回了張學(xué)英的上訴。
在這里，法院的理由似乎也很充足。即黃學(xué)賓和張學(xué)英兩人在一方存在配偶的情況下同居，是一種違法行為，兩人的行為違反了社會(huì)的公德。而我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序�！弊鳛槲覈�(guó)民事立法的基本法，《民法通則》第7條的規(guī)定可謂是我國(guó)民事活動(dòng)應(yīng)該遵守的基本原則之一。應(yīng)該說(shuō)，民法的基本原則是統(tǒng)帥我國(guó)民事法律規(guī)范的指導(dǎo)思想，是具有普遍約束力的的法律規(guī)則。這種普遍約束力的具體表現(xiàn)之一就是：任何人、任何單位都應(yīng)該遵循基本原則；按照基本原則從事民事活動(dòng)；違反了基本原則的民事活動(dòng)，當(dāng)事人要承擔(dān)民事責(zé)任，依法受到民事法律規(guī)范的制裁。在民事活動(dòng)當(dāng)中應(yīng)該貫徹基本原則的精神，婚姻法和繼承法作為民法之下的特別法，也應(yīng)受到民法的普遍性指導(dǎo)，即不得違反《民法通則》的基本原則。本案中張學(xué)英要求獲得遺贈(zèng)的行為，既受繼承法的規(guī)制，又應(yīng)該受到民法的規(guī)制。因此，納溪區(qū)法院援引了《民法通則》中的基本原則的規(guī)定，判決駁回張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。
法院的觀點(diǎn)似乎很有道理，因?yàn)樗谶@里的判決獲得民事活動(dòng)最基本法的支持，而且主觀動(dòng)機(jī)也是為了維護(hù)社會(huì)道德。但須不知，在這里法院是混淆了兩個(gè)概念，既本案需要判決的是張學(xué)英有沒(méi)有根基黃學(xué)賓的遺囑享有繼承的權(quán)利，而不是張學(xué)英和黃學(xué)賓的關(guān)系是否道德和違法。法院在本案中，雖然為支持自己的觀點(diǎn)，維護(hù)所謂的社會(huì)的公德，搬出了上位法基本原則的規(guī)定，并且冠冕堂皇的美其名曰“解釋法律”，但仔細(xì)考量是站不住腳的。
首先，法律人的職責(zé)是什么？這是目前所有中國(guó)法律人需要回答的問(wèn)題，也是本案中法官們首先需要回答的問(wèn)題。有人認(rèn)為是維護(hù)社會(huì)的正義。當(dāng)然是如此，但關(guān)鍵問(wèn)題是怎樣維護(hù)社會(huì)正義，即用什么樣的手段來(lái)維護(hù)正義。目前，我國(guó)司法界的一種傾向是維護(hù)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義，即道德正義。他們認(rèn)為這種做法不僅完全符合法律的本質(zhì)，而且也是符合每一個(gè)普通民眾善良而公正的心的。在本案中，瀘州地區(qū)法院就是這種心態(tài)。他們判斷一個(gè)案子是否有理由，首先不是看它有沒(méi)有法律的依據(jù)，而是首先用自己的“善良”感情來(lái)掂量下它背后的道德因素。然后，在社會(huì)輿論和自己道德驅(qū)使下，認(rèn)為張黃兩人非法同居，破壞他人合法幸�；橐�，這種行為不道德，無(wú)論如何也不能得到法律上的支持。因而，他們判決本案時(shí)，完全拋棄了現(xiàn)行法律（《婚姻法》、《繼承法》）的相關(guān)規(guī)定，而“舍近求遠(yuǎn)”找了一條似乎還說(shuō)得過(guò)去的基本原則來(lái)判決案件。我們姑且先不討論法院的這種適用法律正不正確，但就它的這種法律思維、辦案風(fēng)格就是應(yīng)該受到否定的。司法作為社會(huì)的救濟(jì)工具，最最顯著的特征就在于其的“中立性”和“公正性”。它并不需要積極主動(dòng)的關(guān)注每一個(gè)人的生活，而只是當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，就當(dāng)事人的訴求在法律范圍內(nèi)進(jìn)行合法的裁判。而且這種裁判也是建立在雙方當(dāng)事人在法庭中的爭(zhēng)鋒對(duì)抗上，即要求更有理、哪一方的證據(jù)更有力、哪一方的說(shuō)理更充分。在這個(gè)基礎(chǔ)上，法官將勝利判給“聽(tīng)起來(lái)更有理”的一方。如果將司法的正義比喻成一條居中于控、辯雙方的中線，那么正義的實(shí)現(xiàn)就是通過(guò)雙方當(dāng)事人各自不斷的努力而逐漸靠近這條“中間線”，離“中間線”越近，正義就得到越大程度的實(shí)現(xiàn)。司法的正義在這里就等同于這種對(duì)抗式的爭(zhēng)鋒，而非某各個(gè)人的主動(dòng)干涉。而本案中的法官包括一部分人都認(rèn)為，司法的正義要追求“真正意義”的正義，于是他們將自己的眼睛盯向案件的背后，即訴訟以外的東西。在這個(gè)基礎(chǔ)上，認(rèn)為既然張黃兩人屬于不正常關(guān)系，為道德不能容忍，那就應(yīng)該判定其敗訴。這樣的觀點(diǎn)雖然很符合善良群眾正義的心，但在法律公正的角度上是極其荒謬可笑的。這就好比，在無(wú)憑無(wú)據(jù)的情況下，只要哪一方說(shuō)的更感人、更有社會(huì)道德，誰(shuí)就應(yīng)該獲得法律的認(rèn)可一樣。這種將法律建構(gòu)在道德和個(gè)人一時(shí)的沖動(dòng)上的“法制”，顯然是沒(méi)有理解法制，其結(jié)果導(dǎo)致整個(gè)法律秩序的崩塌，而社會(huì)關(guān)系的混亂。這樣的“公正”其實(shí)質(zhì)并不是公正。
其次，這是不是法官的一種合理的解釋法律、運(yùn)用法律的行為呢？根據(jù)上位法統(tǒng)率下位法的原則，居于民事生活統(tǒng)領(lǐng)的《民法通則》當(dāng)然是各民事法律的上位原則，即各下位法均不得違反或規(guī)避《民法通則》的規(guī)定和原則。在本案中，法院適用《民通》第七條原則規(guī)范黃某的遺贈(zèng)行為，似乎是合情合理。但給人的感覺(jué)的“殺雞用了牛刀”。同時(shí)，這種法律解釋是否在一般民眾的合理預(yù)料范圍之內(nèi)呢？在司法實(shí)踐中，并不否認(rèn)法官具有解釋法律、運(yùn)用法律的權(quán)力。但這個(gè)權(quán)力是有充分的限制的。正如卡多佐法官說(shuō)的那樣“在無(wú)數(shù)的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒(méi)有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法，但那里常常沒(méi)有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會(huì)有一個(gè)錯(cuò)誤的全景圖�！睆倪@句話，我們可以看到即使是作為英美法系的法官們解釋、創(chuàng)造法律也是一件多么困難、危險(xiǎn)的事。它要本身合法，它又需要合情合理。綜合起來(lái)，要對(duì)現(xiàn)行法律作出“獨(dú)特”的解釋，至少需要符合這幾個(gè)條件：一是，存在法律適用的漏洞，即沒(méi)有現(xiàn)行的法律適用要判決的案件。比如說(shuō)1889年著名的Riggs v. Palmer 案就是一個(gè)例子。在一起涉及遺囑繼承的案件——遺囑繼承人殺害了被繼承人，他是否仍然可以合法繼承遺產(chǎn)？當(dāng)時(shí)的法律中并無(wú)任何明確的禁止或限制，缺少作出否定性判決的形式推理的必要前提。然而，法官通過(guò)論理解釋和實(shí)質(zhì)推理認(rèn)為，允許其繼承遺產(chǎn)不符合法律的精神和立法者的意圖，因?yàn)槿魏稳硕疾粦?yīng)從其犯罪行為中獲益，否則就失去了法律的公正性。由此案產(chǎn)生了一個(gè)新的法律規(guī)則：殺害被繼承人的人應(yīng)當(dāng)被剝奪繼承權(quán)，此后，這一規(guī)則為世界各國(guó)的繼承法所確認(rèn)。二是，對(duì)法律的解釋必須合情合理，不超出一般民眾對(duì)此的合理預(yù)料。如果一項(xiàng)解釋的作出給人的感覺(jué)有如天外來(lái)客，很顯然這種解釋違背了法制精神，是失敗的。
結(jié)合上述要求，我們?cè)賮?lái)看看，法院適用法律上是否合情合理。首先，本案中，并不存在法律漏洞的問(wèn)題�；蛟S有些人認(rèn)為，針對(duì)黃張兩人不道德的行為，法律并沒(méi)有就該行為規(guī)定相應(yīng)規(guī)定，即一方配偶將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給“第三者”是否非法。我認(rèn)為這完全是“門外漢”的說(shuō)法，前面已經(jīng)論述，法律所要規(guī)范的并不是道德。道德范圍的自然應(yīng)屬于社會(huì)道德去規(guī)范。本案中，黃學(xué)賓將自己的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給“第三者”，完全是自己的權(quán)利，法律對(duì)此并沒(méi)有什么限制。并且公民法律規(guī)定公民“可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或法定繼承人以外的人”，其本身的目的就是最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利自由。又對(duì)于一個(gè)遺囑是否有效、遺贈(zèng)行為是否合法，我國(guó)《繼承法》都是有相關(guān)的規(guī)定的，這在前面的論述中也論證了黃某的行為不違法。故認(rèn)為本案存在法律漏洞問(wèn)題，而需要法官解釋、運(yùn)用法律的觀點(diǎn)站不住腳。其次，法院是一個(gè)普通的遺產(chǎn)糾紛案中，搬出《民法通則》第七條基本原則的規(guī)定，多少給人突然和意外的感覺(jué)。因?yàn)�，就本案而言，只是一個(gè)標(biāo)的幾萬(wàn)元、案情簡(jiǎn)單清楚的普通訴訟案，又中國(guó)作為大陸法系國(guó)家，其法官并不經(jīng)常解釋法律，而現(xiàn)在，面對(duì)這樣一個(gè)普通案件，法官們突然拋出一個(gè)創(chuàng)意，讓人史料不及，超出了人們的合理預(yù)想范圍。又我國(guó)《繼承法》對(duì)此問(wèn)題作有明確的規(guī)定，法官們棄而不用，而搬出上位法中的一項(xiàng)抽象原則，好比“殺雞用牛刀”。人們不禁要問(wèn)是不是所有的判決中，都會(huì)如此運(yùn)用法律呢？如果真是這樣的話，真是令人“刺激”。最后，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則。一個(gè)問(wèn)題，在特別法和普通法都同時(shí)適用時(shí)，很顯然應(yīng)該適用特別法的規(guī)定。在本案中，既然是一個(gè)普通的繼承案件，《繼承法》又有明確的規(guī)定，為什么不適用其規(guī)定，而要舍近求遠(yuǎn)搬出民法的一個(gè)基本原則呢？這顯然是不合理和違反常規(guī)的。
綜上，我們認(rèn)為：依照法律應(yīng)當(dāng)確定黃某的遺囑合法有效，就應(yīng)該尊重并維護(hù)黃某對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所作的處分；張學(xué)英既然沒(méi)有被法律排除在可以接受遺贈(zèng)的人之外，其受遺贈(zèng)權(quán)就應(yīng)該得到尊重，其對(duì)自己法律權(quán)利的主張就應(yīng)該得到法律的支持和維護(hù)。毫無(wú)疑問(wèn)，張某和黃某的行為即使是不道德的，也不影響其獲得法律上的支持。法官不應(yīng)該“變通明確的法律標(biāo)準(zhǔn)以求贏得當(dāng)事人所在的社會(huì)或社區(qū)的好評(píng)”，他負(fù)有維護(hù)法律尊嚴(yán)和民眾法律信仰的神圣職責(zé)和使命。
社會(huì)正義？
對(duì)于本案，或許有的人會(huì)拍手稱快，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為是所謂的“社會(huì)正義”獲勝了。并且，他們還可以擺出一個(gè)頗令人下“信服”的觀點(diǎn)：我們可是維護(hù)了社會(huì)正義喲！根據(jù)這種觀點(diǎn)，意味著遵守司法正義就難以達(dá)到社會(huì)正義。果真如此的話，這種所謂的社會(huì)正義又是何種的正義呢？如果一種不能拿到法律層面上檢閱的正義，又談何其正義呢？這顯然是一種悖論。
首先，無(wú)論何種正義，其最終的價(jià)值應(yīng)該是一致的，不存在分離的正義。也就是說(shuō)所謂的司法正義與社會(huì)正義在本質(zhì)上是一致的。司法正義的實(shí)現(xiàn)意即社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。所謂的社會(huì)正義，我們可以理解為一種實(shí)質(zhì)正義，即真實(shí)意義上的正義。這種正義可謂是社會(huì)成員對(duì)社會(huì)生活的一種最基本的希望和信仰。即希望社會(huì)“人人平等、其樂(lè)融融”，這種正義觀在大多數(shù)時(shí)候只是一種美好的愿望，在實(shí)際生活中，不現(xiàn)實(shí)往往也難以實(shí)現(xiàn)（至少是目前來(lái)講）。而司法正義，其基石建構(gòu)在法律的框架之上，因而是一種制度的正義，或者說(shuō)是形式的正義�；蛟S有人認(rèn)為這種正義有點(diǎn)“不絕對(duì)”，但恰恰相反，這種正義才是現(xiàn)實(shí)而合理的正義。即人們制定出法律，而對(duì)于一切人都適用。任何糾紛的解決，都應(yīng)遵循這個(gè)制度規(guī)定的約束。這種形式意義上的正義，其基點(diǎn)是形式上的公平而非某個(gè)個(gè)案。實(shí)踐證明，只有司法上的正義才能達(dá)到所謂的社會(huì)正義，任何將兩者對(duì)立起來(lái)的行為，最終證明都是違反正義和公平。我們?cè)囅�，一個(gè)社會(huì)不是法律來(lái)維護(hù)它的公平正義，那還是誰(shuí)？一個(gè)社會(huì)所謂的其他方式的正義，是真正的正義嗎？對(duì)于一個(gè)公平而正義的結(jié)果而言，其最起碼的是需要手段的合法和最終結(jié)果的正義。具體到本案，法院拋棄相對(duì)應(yīng)法律規(guī)范，而選擇所謂的解釋法律，其實(shí)質(zhì)上是違法操作。法院為了迎合所謂的“熱烈掌聲”，沒(méi)有嚴(yán)格依法裁判，而是嘗試違反法律推理的邏輯順序和司法的一些確定原則，憑良心偏好判案。很明顯，即使所謂的最終結(jié)果是正義的話，它的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)違反司法正義的手段來(lái)達(dá)到的。這就像通過(guò)“刑訊逼供”而獲得證據(jù)一樣，很顯然“毒樹(shù)之果”應(yīng)予以排除。所以這種建構(gòu)在非正義基礎(chǔ)上的“正義”不能成為正義。再有，這種正義的最終結(jié)果侵犯了他人的合法權(quán)益，根據(jù)“不得濫用權(quán)利”的原則，我們也不得承認(rèn)這種正義。
其次，我認(rèn)為本案中，不能稱為司法正義與社會(huì)正義的沖突。只能說(shuō)是兩種利益相互沖突時(shí)，法院或者說(shuō)是社會(huì)的選擇傾向。首先，如前面所述，原告張學(xué)英在本案中并不是所謂的“無(wú)風(fēng)起浪”，她擁有法律支持的權(quán)利，即獲得黃某遺產(chǎn)的繼承。這是一種法律的權(quán)利。而黃某的妻子，不僅有其基于法定關(guān)系上對(duì)財(cái)產(chǎn)的繼承的權(quán)利，而且有著與黃某婚姻上關(guān)系。這一關(guān)系使得其與張學(xué)英的沖突不僅僅是死者配偶與“第三者”之間的沖突，而且更是社會(huì)道德與“不道德”之間的沖突。在這種利益的抗衡中，基于社會(huì)道德的強(qiáng)大聲音，原告的利益從一開(kāi)始就遭到了忽視甚至是否定。人們都習(xí)慣的思考“一個(gè)第三者怎么能夠搶遺產(chǎn)呢”？于是，法律、司法全部遷就于社會(huì)道德，而置合法權(quán)利人于不顧。最后，以犧牲一種權(quán)益而成全另一方而告終，并灌之以“社會(huì)正義”的勝利標(biāo)簽。
最后，剝奪原告張學(xué)英的權(quán)利，實(shí)質(zhì)也是不公正。我們被世俗和輿論的強(qiáng)大聲音所湮沒(méi)，而盲目的同情原配的“苦大仇深”，卻忘記了張學(xué)英的付出與艱辛。遺產(chǎn)糾紛只是一個(gè)結(jié)局，但整個(gè)事件遠(yuǎn)非如此。黃學(xué)賓為什么會(huì)與自己的妻子分離，就是因?yàn)閮烧咧g存在矛盾，我們可以想象是丁一沒(méi)有盡到一名妻子的義務(wù)，而這種感覺(jué)，黃學(xué)賓正好從張學(xué)英那里找尋到了。同樣，我們不能否認(rèn)黃學(xué)賓和張學(xué)英之間存在真正的愛(ài)情。兩人基于愛(ài)情，生活在一起，相互照顧，而不是基于分到遺產(chǎn)之類。又2000底，在得知黃學(xué)賓身患肝癌時(shí)，張學(xué)英一直陪在身邊照顧，并且拿出了積蓄1萬(wàn)元給黃治病。相反其原配丁一只是偶盡照顧之責(zé)，并且還經(jīng)常與黃某爭(zhēng)吵。黃某在彌留之際，合法有效地將自己地遺產(chǎn)分給張學(xué)英，并不異常。其一基于兩人之間地感情，兩人在一起生活了將近4年。其二基于張學(xué)英對(duì)其照顧和護(hù)理，而予以感激。黃學(xué)賓將自己的遺產(chǎn)分給張學(xué)英正是基于上述理由，現(xiàn)在法院不理會(huì)遺囑人的意愿，而竄改其意思，不僅是不尊重遺囑人的意思，也是侵犯權(quán)利人的權(quán)利。
法律外的干涉
正如前面所述，這本是一件普普通通、案情簡(jiǎn)單的遺產(chǎn)糾紛案，但正是外界予以其格外的關(guān)注，才使得其呈現(xiàn)出特別性。不僅法官們表現(xiàn)出了少有的認(rèn)真、負(fù)責(zé)態(tài)度，而且作出了極其富有創(chuàng)意的判決結(jié)果，這在以前的司法現(xiàn)狀中是不多見(jiàn)的。同時(shí)，媒體的關(guān)注與炒作更使之招謗惹訟，沸沸揚(yáng)揚(yáng)，不僅牽引出“第三者”、“包二奶”等敏感的大眾話題，而且還灌之以“公序良俗第一案”的頭銜。在這樣全國(guó)關(guān)注的氛圍下，瀘州地區(qū)的法官當(dāng)然是倍感榮幸、興奮異常，就像一位明不見(jiàn)經(jīng)傳的小角色突然一下被推到了與世界拳王爭(zhēng)霸的擂臺(tái)上。在炫目的燈光下，在瘋狂的觀眾注視下，昏招頻出，完全成為任人擺布的“木偶”。本案中，“媒體的鎂光燈”、“群眾熱烈的掌聲”、“法學(xué)家的評(píng)論”都成了法官們作出一個(gè)“好”判決的“牽引力”。人們都期待著這場(chǎng)事關(guān)社會(huì)道德與“非道德”的爭(zhēng)鋒到底是誰(shuí)獲勝。法院最終的判決證明，我們的法官是“順從民意的”。
如果要論述法律與道德之間的關(guān)系，我想這個(gè)問(wèn)題是一個(gè)三天三夜也講不完的話題。西方法學(xué)家提出，法律和道德的關(guān)系不是法哲學(xué)的局部問(wèn)題，而是貫穿于整個(gè)法哲學(xué)的全局問(wèn)題。從探討法律的性質(zhì)和特征，法律的淵源，一直到法律的推理，法律的效力和實(shí)現(xiàn)，無(wú)不涉及到法律和道德的關(guān)系。從歷史發(fā)展的角度，道德和法律從一開(kāi)始是不區(qū)分的，無(wú)論是中國(guó)古代“引經(jīng)入律”、“春秋斷獄”，還是歐洲中世紀(jì)的教會(huì)法，道德判斷是法律的重要內(nèi)容，法律和道德兩者是無(wú)法區(qū)分的。隨著歷史的發(fā)展，人們逐漸將道德與法律區(qū)分開(kāi)來(lái)。約翰•奧斯丁就強(qiáng)調(diào)指出：必須從法律的適用和執(zhí)行中排出倫理價(jià)值判斷和道德推理。美國(guó)著名的大法官霍姆斯也認(rèn)為，“如果能夠把所有具有道德含義的字詞從法律中全部消除”，那么對(duì)于解釋現(xiàn)行的實(shí)在法來(lái)講，就很可能是有助益的。當(dāng)然，道德也是影響著法律的發(fā)展。如道德原則和公序良俗原則的引入。在審判實(shí)踐中，在某些不公平競(jìng)爭(zhēng)案件當(dāng)中，一些國(guó)家的法院和立法機(jī)構(gòu)做出了一些改革，如美國(guó)最高法院宣判一家著名新聞收集機(jī)構(gòu)有罪，因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)非法盜用了一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者的新聞。
但我還是反對(duì)那種將道德與法律混作一團(tuán)，認(rèn)為道德可作為法律的補(bǔ)充調(diào)劑人們生活。
首先，法律與道德的規(guī)制對(duì)象和調(diào)節(jié)手段不同，也即兩者屬于不同的領(lǐng)域。法律是強(qiáng)制性的，人們不得不服從，但它給人以確定的預(yù)期，人們借助它來(lái)確定自己的行為模式，并預(yù)期相應(yīng)的后果，從而形成相應(yīng)的社會(huì)生活秩序。道德則是富有彈性的，它不具有相應(yīng)的國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)加以保證，它只能依靠人的自律、社會(huì)輿論等不具備強(qiáng)制性特征的力量來(lái)加以監(jiān)督和保證實(shí)施。它不能給人提供可靠的預(yù)期，只是一種軟性約束，只能靠人們的自覺(jué)去實(shí)施，靠一些社會(huì)性的監(jiān)督機(jī)制去督促實(shí)施。二者各自的特點(diǎn)決定，在一個(gè)國(guó)家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。
其次，法律的公正在于形式公正和司法公正，道德的介入會(huì)影響這種公正，其結(jié)果是導(dǎo)致不公正和違反法制的精神。在前面已經(jīng)論述，司法的公正與所謂的道德公正屬于兩個(gè)不同的概念。在法律中牽強(qiáng)地?fù)诫s進(jìn)道德因素，其結(jié)果是對(duì)法制地破壞。道德的判斷不應(yīng)肆意地侵入司法的領(lǐng)域，去干擾正常司法秩序的形成和推進(jìn)。道德的作用更應(yīng)該隱藏到幕后去發(fā)揮它的能量，而不應(yīng)該有意識(shí)地?cái)D到前臺(tái)，去不適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮自己的影響和作用。道德必須遵守它自己作用的邊界，才能真正發(fā)揮道德的調(diào)整效用，其任性超越邊界地張揚(yáng)，反倒有損于它真正的效用。在這里，我們所指的準(zhǔn)確界定道德和法律作用的區(qū)分主要是在司法領(lǐng)域。應(yīng)該說(shuō)，在道德調(diào)整和法律調(diào)整的范圍發(fā)生沖突之前，立法應(yīng)該已經(jīng)將二者的調(diào)整范圍予以明確的區(qū)分和界定。在司法過(guò)程中，應(yīng)該嚴(yán)格依法辦事，法律沒(méi)有具體規(guī)定的，再依習(xí)慣、道德等其它規(guī)則加以處理。因?yàn)榈赖聵?biāo)準(zhǔn)的闡釋，通常要比大多數(shù)法律規(guī)則的闡釋更籠統(tǒng)，更不準(zhǔn)確。頻頻“訴諸道德原則，會(huì)削減法律設(shè)定的權(quán)利和擴(kuò)大法律限定的義務(wù)，因?yàn)榈赖略瓌t的范圍極為模糊，使得公民們不能夠或難以估量它們的影響，并據(jù)此調(diào)整自己的行為�！币虼�，我們需要限定道德作用的邊界。在司法過(guò)程中惟有確立法律規(guī)則的至上，才能確立民眾對(duì)法律的信仰。
再次，我國(guó)目前還出于法制轉(zhuǎn)型階段，法治尚未完全確立。這個(gè)時(shí)候，更需要的是我們嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，而非法外造法。否則的話，便將導(dǎo)致“有法不能依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不能究”的局面。在中國(guó)，情與法的沖突更是比比皆是，“中國(guó)人似乎也有一種理解法律必得牽涉上情理的特殊情愫。”人們往往將該爭(zhēng)論上升到是人治還是法治的高度去加以認(rèn)識(shí)。但我們認(rèn)為，盡管古老中國(guó)文化的沉厚積淀使道德的力量在糾紛解決中往往顯示出了巨大的影響，而且民眾的情緒也往往與道德的宣示聯(lián)系得十分緊密，但在我們所開(kāi)始的前無(wú)古人、后待來(lái)者的偉大改革事業(yè)中，在這樣的一個(gè)大發(fā)展、大變革、大轉(zhuǎn)折的特殊時(shí)期，我們要努力實(shí)現(xiàn)的是確立民眾對(duì)法律的信仰，要依法治國(guó)，就要確立法律應(yīng)有的尊嚴(yán)和威信，就要依靠法律去整理和理順社會(huì)。所以，對(duì)糾紛的調(diào)整和解決就必須讓位于法律的支配，給法律以廣闊的空間和舞臺(tái)，促成法律統(tǒng)治地位的確立。從另一個(gè)角度來(lái)看，在中國(guó)，民眾更痛恨和無(wú)奈的是不嚴(yán)格依法辦事，還是執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾地嚴(yán)格依法辦事？答案恐怕是不言自明的。現(xiàn)在，民眾更為痛恨的是執(zhí)法和司法的腐敗與不公，更為憎恨行政和司法的各種法外行為。他們希望國(guó)家能夠嚴(yán)格依法辦事，更希望國(guó)家能夠給他們的計(jì)劃和行為的安排以確定的預(yù)期，而為了達(dá)致這樣目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，他們寧愿付出一些局部的、個(gè)案公平的犧牲。他們從不會(huì)——至少在目前和可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)——將公平的希望寄托在執(zhí)法、司法官員所謂善良的良心上，依靠官員的良心去建立他們的預(yù)期。他們更希冀的是有一面法律的鏡子，在這扇鏡子面前，大家都是平等的，各自可以不斷地反省和調(diào)整自己的行為，以便在可預(yù)期的范圍之內(nèi)去安排他們的行為。
因此，我們認(rèn)為，瀘州遺贈(zèng)案的判決結(jié)果所表現(xiàn)出來(lái)的就是，道德不適當(dāng)?shù)刭栽搅似湔{(diào)整范圍的邊界，在法有明確規(guī)定的情況下，取代了法律，直接以道德的標(biāo)準(zhǔn)推翻了合法法律行為的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，這在建立法治國(guó)的今日之中國(guó)，是令人難以接受和認(rèn)同的�！俺姓J(rèn)法官有權(quán)利和義務(wù)按照習(xí)慣性道德影響法律，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是要?dú)缢械囊?guī)則，并在每個(gè)個(gè)案中以個(gè)人的正義感、以善良人的評(píng)斷來(lái)作為替代，那種做法也許會(huì)導(dǎo)致一種仁愛(ài)的專政，如果這些法官都是些仁愛(ài)者的話；但是這就將會(huì)導(dǎo)致法律約束的終結(jié)�！�
當(dāng)然，我們也認(rèn)為法律的拘束也并不是絕對(duì)的。當(dāng)司法判決存在嚴(yán)重錯(cuò)誤時(shí)，或法律存在漏洞時(shí)，道德是可以發(fā)揮其規(guī)制作用。但這種適用應(yīng)是在嚴(yán)格的限制下進(jìn)行的。比如劉涌案件，在面對(duì)遼寧省高院錯(cuò)誤判決的時(shí)候，社會(huì)輿論和道德發(fā)揮作用，最終還社會(huì)以正義。比如1889年著名的Riggs v. Palmer 案。遺囑繼承人殺害了被繼承人，他是否仍然可以合法繼承遺產(chǎn)？當(dāng)時(shí)的法律中并無(wú)任何明確的禁止或限制。法官通過(guò)倫理解釋和社會(huì)道德觀念，認(rèn)為其繼承遺產(chǎn)不符合法律的精神和立法者的意圖。由此案產(chǎn)生了一個(gè)新的法律規(guī)則：殺害被繼承人的人應(yīng)當(dāng)被剝奪繼承權(quán)。
最后，一些人可能反對(duì)我這種嚴(yán)格適用法律的觀點(diǎn)，認(rèn)為“如果法律和道德發(fā)生了沖突，則只能是一聲嘆息，說(shuō)一句這是法律的規(guī)定。主張這種觀點(diǎn)的人自認(rèn)為是在維護(hù)法律的權(quán)威，在審判時(shí)只能夠適用法律，不能夠考慮到其他的因素。但殊不知他們的這種做法恰恰是損害了法律的權(quán)威�！钡蚁胝f(shuō)的是，法律人的最大原則就是對(duì)規(guī)則效忠。除此以外別無(wú)其他，因?yàn)槿魏卧噲D調(diào)節(jié)所謂的正義的嘗試，實(shí)踐證明都是對(duì)法制的破壞。我們不能期望一個(gè)建構(gòu)在人的道德之上的法制是真正的法制。我們認(rèn)為制度的完善與公平才是真正的正義。
