[ 奚瑋 ]——(2005-6-9) / 已閱17964次
“治愈”抑或“緩解”：死刑復(fù)核程序改革論析
奚瑋 何艷芳
一、引言
死刑復(fù)核程序，是指依法享有死刑核準(zhǔn)權(quán)的人民法院，對于下級人民法院判處死刑的案件進(jìn)行審核，確認(rèn)下級法院對被告人判處死刑的判決、裁定是否準(zhǔn)確，是否應(yīng)發(fā)生法律效力的特別審判程序。死刑判決對一個自然人來說意味著什么，毋庸多說，而作為死刑案件的最后一道保護(hù)屏障的死刑復(fù)核程序之重要性，更是自不待言。由于制度設(shè)計(jì)、程序運(yùn)作中存在諸多問題，這一頗具中國特色的訴訟程序日益受到廣泛的質(zhì)疑。隨著近些年來諸多“槍下留人”案的發(fā)生，更使死刑復(fù)核程序成為“眾矢之的”。死刑復(fù)核程序的改革已是大勢所趨、刻不容緩。本文擬對死刑復(fù)核程序的現(xiàn)狀進(jìn)行剖析，并嘗試對我國死刑復(fù)核程序進(jìn)行重構(gòu)。
二、死刑復(fù)核程序之“現(xiàn)在時”
（一）死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)問題
死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)由哪一級法院行使是個至關(guān)重要的問題，它直接決定著整個死刑復(fù)核程序的制度設(shè)計(jì)和程序運(yùn)作。那么，我國現(xiàn)行法律對死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)是如何進(jìn)行分配的呢？且看如下分解：
第一，《中華人民共和國刑事訴訟法（修正）》（1996年3月17日頒布、實(shí)施）。該法第199條規(guī)定：“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)�！钡�200條第1款規(guī)定：“中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院復(fù)核后，報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)�！痹摋l第2款規(guī)定：“高級人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，和判處死刑的第二審案件，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。”
第二，《中華人民共和國刑法（修正）》（1997年3月14日頒布、1997年10月1日實(shí)施）。該法第48條第2款規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)；死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或核準(zhǔn)�！�
第三，1983年全國人大常委會通過修改的《中華人民共和國人民法院組織法》，規(guī)定殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核準(zhǔn)權(quán)，最高人民法院在必要的時候得授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和軍事法院行使。1991年至1997年，最高人民法院以“通知”的形式分別授予云南、廣東、廣西、甘肅、四川和貴州高級人民法院對毒品犯罪判處死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)。最高人民法院1997年9月26日發(fā)出《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知》，指出：自1997年10月1日修訂后的刑法正式實(shí)施之日起，除本院判處的死刑案件外，各地對刑法分則第一章規(guī)定的危害國家安全罪，第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，第八章規(guī)定的貪污賄賂判處死刑的案件，高級人民法院、解放軍軍事法院二審或復(fù)核同意后，仍應(yīng)報(bào)本院核準(zhǔn)。對刑法分則第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章規(guī)定的犯罪，判處死刑的案件（本院判決的和涉外的除外）的核準(zhǔn)權(quán)仍授權(quán)由各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和解放軍軍事法院行使。1998年9月2日頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第274條第1款規(guī)定，死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，但依法授權(quán)高級人民法院核準(zhǔn)的除外。
考察上述立法和司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國死刑復(fù)核程序的法律規(guī)范極不統(tǒng)一，不同效力法律之間的規(guī)定明顯沖突。這種狀況的出現(xiàn)固然有其歷史和社會背景因素，有其時代合理性，但作為改革制度的需要，我們認(rèn)為，反思其存在弊端仍為“與時俱進(jìn)”之所需，因此，我們將從以下角度對現(xiàn)行死刑復(fù)核程序所存問題詳加分析。
首先，死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，必然導(dǎo)致死刑量刑標(biāo)準(zhǔn)在適用上的不統(tǒng)一。一方面從我國立法來看，我國的各種法律不論是刑法還是刑事訴訟法規(guī)定得比較籠統(tǒng)、概括，而另一方面從實(shí)際情況來看，案件種類、性質(zhì)千差萬別，審判人員的法律水平、政策水平和自身素質(zhì)又參差不齊，這就不可避免地導(dǎo)致不同地區(qū)、不同的審判人員掌握和適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性。同一性質(zhì)的犯罪案件，被告人在某一省，某一法官承辦案件可能被判處死刑，而在另一省，由另一法官判決之時，被告人則可能“死里逃生”�？梢�，這種死刑標(biāo)準(zhǔn)適用不一的狀況，嚴(yán)重影響了刑法在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施，而且被告人的生死過多系于時間、地點(diǎn)、人員及其他“偶然”因素，也是對人的生命權(quán)不夠珍視的表征，且有悖于“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神。
其次，死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，有法律適用不平等之嫌。這主要是從死刑復(fù)核程序的適用對象上來看。誠如陳瑞華教授所指出的，最高人民法院只保留危害國家安全和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪案件的死刑核準(zhǔn)權(quán)，殺人、搶劫等死刑犯由省一級法院核準(zhǔn)死刑，這就似乎顯得前者的“待遇”更高。 甚至有媒體認(rèn)為，前者針對的主要是“達(dá)官貴人”，后者針對的主要是“草根階層”，從而出現(xiàn)了法律面前不平等的現(xiàn)象。① 另有學(xué)者將這種死刑犯在法律面前的不平等狀況細(xì)分為三種形態(tài)，即官民不平等、貧富不平等、內(nèi)外不平等。 因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ汉藴?zhǔn)的危害國家安全罪和貪污賄賂罪，通常是身居要位的“官”才能“犯得起”；最高人民法院保留死刑核準(zhǔn)權(quán)的第三大類犯罪即刑法分則第三章的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，其犯罪主體也往往是有一定經(jīng)濟(jì)條件的富裕階層；對于毒品案件最高人民法院一方面將死刑的核準(zhǔn)權(quán)授權(quán)給云南、廣東、廣西、甘肅、四川和貴州等省的高級人民法院，但另一方面又“留有一手”，即涉外毒品犯罪案件的死刑仍由最高人民法院核準(zhǔn)。
最后，下放死刑核準(zhǔn)權(quán)，致使程序競合現(xiàn)象出現(xiàn)。死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，造成了死刑復(fù)核程序和二審程序“合二為一”，使死刑復(fù)核程序名存實(shí)亡，復(fù)核之程序流于形式，弊端多多，此為程序完善之著力點(diǎn)。關(guān)于這個問題，我們將在下文中詳細(xì)予以分析，此處不再贅述。
（二）死刑案件的復(fù)核程序運(yùn)作問題
1、關(guān)于死刑復(fù)核程序和二審程序的兩個層面競合問題。
死刑復(fù)核程序和二審程序存在兩個層面的競合問題。從程序運(yùn)行主體的層面來說，我國刑事訴訟法規(guī)定，死刑案件由中級以上人民法院進(jìn)行一審。案件經(jīng)由中級人民法院一審之后如果被告人上訴或人民檢察院抗訴，則高級人民法院為二審。在高級人民法院獲得最高人民法院死刑核準(zhǔn)權(quán)的情況下，從兩種程序的運(yùn)作主體來看，就發(fā)生了競合現(xiàn)象，即都是由高級人民法院主導(dǎo)兩種程序的運(yùn)行。從案件裁判主體的層面來說，因?yàn)闊o論是二審的死刑案件，還是死刑復(fù)核案件，均系重大、疑難的案件，也就意味著都要提交審判委員會討論決定，所以從兩種程序的最后決定者來看，也發(fā)生了競合即都由高級人民法院的審判委員會“一錘定音”。在這兩種競合的情況下，死刑復(fù)核程序與二審程序的競合就不可避免了。正如陜西省高級人民法院刑一庭庭長張寬詳在接受《三聯(lián)生活周刊》采訪時所指出的：“立法程序上規(guī)定有復(fù)核程序，但最高法院授權(quán)給了省級法院，從體制上講是不太合乎程序的，我們只能一套人馬兩套程序一起走，即便是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也不可取。因?yàn)閷徫瘯罱K只有一個�！� 這樣一來，由同一人民法院的同一審判委員會既作死刑的判決、裁定，又對死刑案件進(jìn)行核準(zhǔn)，不知死刑復(fù)核程序的價值安在？正基于此，當(dāng)我們在許多二審裁定書上經(jīng)�？吹健案鶕�(jù)最高人民法院的授權(quán)，本裁定同時為核準(zhǔn)死刑的裁定”，就不必再“大驚小怪”了。
二審程序與死刑復(fù)核程序的競合抑或混同，使死刑復(fù)核程序失去了嚴(yán)把“鬼門關(guān)”的重要價值。對于被告人來說則失去了司法救濟(jì)的最后一道保護(hù)屏障，其造成的直接后果即是對人的生命的威脅。生命對每一個人來說有且僅有一次，對生命權(quán)的剝奪是無可挽回的。生命權(quán)如果得不到充分的珍視與保護(hù)，那么其結(jié)果自然是讓人不寒而栗。誠如某律師所言，高級人民法院將二審程序和死刑復(fù)核程序合二為一，在兩個程序的混同中，死刑復(fù)核程序被省略了，兩道門檻變成了一道門檻，自己的錯誤往往自己發(fā)現(xiàn)不了，這就為一些案件的不合理埋下了隱患。
2、關(guān)于死刑復(fù)核程序的啟動方式問題。
根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，對于死刑案件在經(jīng)過一審審理后，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴或者經(jīng)過二審審理終結(jié)之后，均應(yīng)由作出裁判的法院主動將死刑案件報(bào)請上一級法院復(fù)核�？梢�，其啟動方式帶有濃厚的行政化色彩，法院實(shí)行的是不告不理，因而這種啟動方式從一定意義上來說違背了司法的被動性原則�！皬男再|(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪行為，它就懲罰犯罪的人；請它糾正一個違法行為，它就加以糾正；讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權(quán)之嫌�！�
也正是基于死刑復(fù)核程序的自動適用性，有學(xué)者對其還能不能被稱為訴訟程序產(chǎn)生質(zhì)疑�！凹热豢剞q雙方對死刑復(fù)核程序的啟動不具有任何影響，而被設(shè)計(jì)成上下級法院之間秘密舉行的案件流轉(zhuǎn)過程，那么這一程序就不再具備訴訟的典型特征，而不得不成為一種帶有較強(qiáng)行政化色彩的程序。也就是那種由下級法院將案件‘上報(bào)’上級法院，后者對案件作出指示或者批示的上下流轉(zhuǎn)程序�！�
3、關(guān)于死刑復(fù)核程序的審理方式的問題。
根據(jù)刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在死刑復(fù)核程序中，除高級人民法院復(fù)核或核準(zhǔn)死刑案件需要提審被告人之外，最高人民法院核準(zhǔn)死刑由審判員三人組成的合議庭進(jìn)行書面審理。所謂的書面審理是指沒有控辯雙方參加、不進(jìn)行開庭審理且單方面、秘密的審理方式。死刑復(fù)核程序既然作為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟程序，就應(yīng)該具備完整的訴訟構(gòu)造�！靶淘V構(gòu)造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系�！� 既然如此，只有裁判一方，沒有控辯雙方，又怎能建立起訴訟構(gòu)造？又怎能做到“兼聽則明”？由此作出的裁判又怎能讓人心悅誠服？
有觀點(diǎn)認(rèn)為法院采用書面審理的方式便于及時作出裁判，從而提高訴訟效率。但效率與公正、正義相比哪個價值更重要呢？羅爾斯在其《正義論》中指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除�！� 可見，犧牲了正義的效率是毫無價值可言的，也是極其危險(xiǎn)的�！澳壳埃桓嫒私�(jīng)過死刑復(fù)核后，其死刑裁判被依法撤銷的案件在全部死刑案件中所占的比例不會超過0.5%。在有的地方這一比例還要更低�！� 這種狀況的出現(xiàn)與書面審理這種“高效率”的審理方式不無關(guān)系。
4、關(guān)于死刑復(fù)核程序的期限問題。
我國刑事訴訟法關(guān)于立案、偵查、起訴、審判等訴訟的各個階段都有訴訟期間的明確規(guī)定，惟獨(dú)對死刑復(fù)核的期限未作任何規(guī)定。難道是立法者一時疏忽了嗎？我們認(rèn)為，緣不在此。死刑案件通常錯綜復(fù)雜、千奇百怪，如果硬性規(guī)定一個確定期限來完成死刑復(fù)核，標(biāo)準(zhǔn)可能很難確定，實(shí)行起來也不方便，所以我們認(rèn)為立法者是有意留下這樣一個缺口，而給司法者充分的“具體問題具體分析”的自由裁量權(quán)。但是這種“良苦用心”其實(shí)是弊大于利的�！耙环矫�，死刑復(fù)核程序是刑事訴訟程序中的一部分，既然是程序，自然應(yīng)受期限限制，沒有期限限制的程序，不符合程序法制原則的精神，也不符合程序正當(dāng)原則的要求，無論對于權(quán)力的行使還是對于權(quán)利的保障都會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。另一方面，從被判處死刑的人的角度考慮，無限期地等待或者十分快速地被核準(zhǔn)死刑，也都是欠妥當(dāng)?shù)摹！?
三、死刑復(fù)核程序之“將來時”
鑒于死刑復(fù)核程序在制度設(shè)計(jì)和程序運(yùn)作方面存在諸多問題，近年來，理論界和實(shí)務(wù)界對這一程序的存廢進(jìn)行了激烈爭辯。思路大致有二種：一是保留死刑復(fù)核程序并予以完善；二是廢除死刑復(fù)核程序?qū)嵭腥龑徑K審制。兩種思路雖然針鋒相對，但也不乏共性，即實(shí)質(zhì)上都主張由最高人民法院來行使死刑案件的最后決定權(quán)。目前，最高人民法院已經(jīng)決定將其下放給高級人民法院的死刑復(fù)核權(quán)收回統(tǒng)一行使。但是，我們認(rèn)為，將死刑核準(zhǔn)權(quán)收回最高人民法院，雖然能夠解決目前存在的一些問題，如二審程序和死刑復(fù)核程序的競合問題，但是死刑復(fù)核的程序運(yùn)作中存在的問題仍是無從得以根本解決，也就是說，可能會出現(xiàn)“治標(biāo)不治本”的現(xiàn)象。與其建立一個“治標(biāo)不治本”的法治“半拉子工程”、“豆腐渣工程”，僅能“緩解”病痛而不能“治愈”病癥，毋寧一步改革到位，直接建構(gòu)一個包含死刑復(fù)核審的三審終審制來實(shí)現(xiàn)死刑案件的正當(dāng)程序化。
“包含死刑復(fù)核審的三審終審制”是死刑案件作為一種特殊類型的案件，所適用的特別的審級制度和審判制度。其特殊之處就在于：中級人民法院是所有死刑案件的一審法院；高級人民法院是二審法院；死刑案件經(jīng)過這兩次審理之后并不生效，而是必須經(jīng)過最高人民法院的三審即死刑復(fù)核審才最終生效。具體制度設(shè)計(jì)如下：
1、將中級人民法院設(shè)計(jì)為所有死刑案件的初審法院，中級人民法院一審判處死刑的案件，自動上訴至高級人民法院。
首先，在中級人民法院成為所有死刑案件的初審法院的情況下，高級人民法院、最高人民法院就不再行使死刑案件的初審管轄權(quán)。這似乎是降低了級別管轄，與國際上（如日本）通過提高管轄級別來慎重適用死刑的做法相左。但我們認(rèn)為這并沒有什么不妥。原因有二：其一，在我國，中級人民法院管轄著絕大多數(shù)案件，而能夠由高級人民法院、最高人民法院一審管轄的案件很是稀少（尤其是最高人民法院更是極少審理一審刑事案件，建國以來僅審理過一起）；其二，高級人民法院、最高人民法院的工作重心不在于對刑事案件的一審管轄，而應(yīng)該是對刑事案件進(jìn)行二審、再審及其他宏觀指導(dǎo)性事宜。所以，我們認(rèn)為由中級人民法院負(fù)責(zé)所有的死刑案件的初審是在理論和實(shí)踐上均是可行的。
其次，對經(jīng)過中級人民法院一審判處死刑的案件，應(yīng)該自動上訴至高級人民法院。對于這種“自動上訴”，學(xué)者又稱為“強(qiáng)制上訴”，即對于宣告死刑的案件，不需要任何人的申請，也不需要檢察機(jī)關(guān)的抗訴，就可引起二審程序的啟動。一審法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將案件移送上級法院，并通知當(dāng)事人。有觀點(diǎn)認(rèn)為這種“自動性”有悖于“不告不理”的原則，是對當(dāng)事人自由處分權(quán)的限制。對此，我們不敢茍同。我們認(rèn)為，任何原則和制度都不是絕對的，在一般情況下應(yīng)允許例外的存在。一般的刑事案件只有通過上訴或是抗訴才能引起二審程序的啟動，否則一審裁判便發(fā)生法律效力。這主要是考慮到國家司法資源的有限性，督促當(dāng)事人及時行使權(quán)利及早查清事實(shí)，懲罰犯罪。而對于死刑案件實(shí)行自動上訴，主要是對當(dāng)事人生命權(quán)的尊重和保障這種程序價值。此外，多數(shù)被判處死刑的被告人都是不愿輕易放棄他們的生命的，他們都希望窮盡所有的法律救濟(jì)手段以保住自己性命，所以說上訴權(quán)幾乎是所有死刑犯意欲行使的權(quán)利，“自動上訴”也就不能說是對當(dāng)事人自由處分權(quán)的干涉。
而且，國外也有直接對上訴權(quán)的消極行使予以特別禁止的立法例。如日本刑事訴訟法第359條規(guī)定：檢察官、被告人或第352條規(guī)定的人，可以放棄上訴或撤回上訴。第360條之（二）項(xiàng)規(guī)定：對于處死刑或無期懲役及無期監(jiān)禁判決的上訴，雖有前二條的規(guī)定，仍不得放棄。前南斯拉夫刑事訴訟法第361條（四）項(xiàng)規(guī)定：如果被判處死刑時，被告人不得放棄上訴權(quán)，也不得撤銷已經(jīng)提出的上訴。 規(guī)定死刑案件自動上訴，不僅是死刑案件的社會影響問題，更是涉及到人權(quán)保障問題，符合我國政府尊重和保障人權(quán)的政策。
再次，一審判處死刑的案件上訴至高級人民法院以后，高級人民法院依照第二審程序進(jìn)行全面審理，包括審查案件事實(shí)和法律適用問題。目前，二審程序的審理方式主要有：一是“開庭審理方式”即按照第一審程序進(jìn)行直接、言詞、辯論式的法庭審判；二是“調(diào)查訊問方式”即二審合議庭不舉行開庭審理活動，但要在閱卷的基礎(chǔ)上單獨(dú)訊問被告人、詢問證人，對一些存有疑問的證據(jù)和事實(shí)，還可以進(jìn)行一定的庭外調(diào)查。 我們認(rèn)為，為了更好地實(shí)施死刑案件的三審終審，高級人民法院應(yīng)該嚴(yán)格采用開庭審理的方式進(jìn)行二審，法官直接聽取控辯雙方的意見，依次進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論等。這種全面審查，從表面上看似乎是一審的“重演’，但是實(shí)質(zhì)上卻是對案件事實(shí)的進(jìn)一步的查明過程。正是由于二審不拘泥于一審的審理結(jié)果，才能更有利于客觀、公正、全面地查明案件事實(shí)，從而得以對一審法院的錯誤裁判加以糾正。
考慮到最高人民法院的司法資源的有限性和其主要工作的宏觀指導(dǎo)性，在經(jīng)過兩次全面審理之后，應(yīng)使案件事實(shí)的查明達(dá)到最大可能性，以嚴(yán)格控制進(jìn)入第三審的死刑案件的數(shù)量。為了確保二審判決的公正性，慎重適用死刑可以對高級人民法院合議庭的評議方式進(jìn)行改革。一般的刑事案件，合議庭評議實(shí)行“少數(shù)服從多數(shù)原則”，基于死刑判決的嚴(yán)重性，審理死刑案件在進(jìn)行量刑評議時應(yīng)實(shí)行合議庭所有法官一致同意的原則（至少是絕大多數(shù)而不能是簡單多數(shù)）。這在國際上是有先例可循的。如《俄羅斯刑事訴訟法》第301條第2款規(guī)定，合議庭在評議解決每個問題時，均按多數(shù)票決定，但第4款規(guī)定：“只有在所有法官一致同意時才能對犯罪人判處死刑�！痹诜▏�，重罪法庭由12人組成，關(guān)于刑罰的決定以投票人簡單多數(shù)票通過。但是，適用剝奪自由性的最高院只能以不少于8票的多數(shù)通過。
2、高級人民法院二審判處死刑的案件自由再上訴至最高人民法院。
所謂“自由再上訴”是指經(jīng)過高級人民法院二審而判處死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上訴至最高人民法院，檢察機(jī)關(guān)可以抗訴至最高人民法院。上訴、抗訴的期限可以規(guī)定為10日或是更長一些。這種自由的再上訴有學(xué)者稱之為“權(quán)利性”上訴， 我們認(rèn)為，用“自由再上訴”一詞更為恰當(dāng)，一來與“自動上訴”相對應(yīng)，二來用“權(quán)利”一詞無法概括檢察機(jī)關(guān)的公權(quán)力性質(zhì)。即：是否真正行使這種二次上訴權(quán)，由被告人及其法定代理人和檢察機(jī)關(guān)自由決定。如果被告人及其法定代理人不服高級人民法院的二審死刑判決，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為二審的判決有錯誤，就可以分別提起再上訴或抗訴，引起三審終審的發(fā)生。若沒有人對二審判決提出異議，則二審判決經(jīng)過法定期間后即可生效，此時死刑案件是二審終審的。
我們所主張的第三審，也可稱為死刑復(fù)核審，它既不是通常意義上的事實(shí)審，也不是通常意義上的法律審，而主要是為審慎適用死刑而設(shè)的一種復(fù)審制度。對于最高人民法院的審查范圍嚴(yán)格按照“告什么，理什么”的原則，對事實(shí)提出異議的，就審查法律適用，這種有選擇性的部分審查是有別于二審的全面審查的。
對于第三審的審理方式，我們認(rèn)為應(yīng)以不開庭審理為原則、以開庭審理為例外。開庭審理只適用于那些雖然已經(jīng)進(jìn)入三審卻仍然事實(shí)不清、證據(jù)不足的少數(shù)案件，而對于絕大多數(shù)死刑案件來說，則采用不開庭審理方式，這種不開庭審理方式完全不同于目前死刑復(fù)核程序中的書面審。目前的書面審過多依賴于下級法院上報(bào)的案件材料，更多是一種類似于“內(nèi)部審批”的審理方式。在此情況下的法官失去了中立者的身份，帶有很強(qiáng)的追訴傾向，而“那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往并非裁判者自身認(rèn)為合理者，而是能夠令糾紛當(dāng)事人心悅誠服的方案”、“糾紛在法律上獲得解決并不必然意味著沖突也實(shí)際上獲得解決” ，所以在三審即死刑復(fù)核審中不開庭審理，但要在閱卷的基礎(chǔ)上單獨(dú)訊問被告人、詢問證人，聽取辯護(hù)人的意見，就是前面所講到的“調(diào)查訊問方式”。至于是否必須提審被告人可以由最高法院根據(jù)案件事實(shí)查明的情況，對二審所提異議的范圍和大小來決定，但是應(yīng)同時保證聽取辯護(hù)律師、檢察人員的意見，以免重蹈“書面審理”之覆轍。
最高人民法院對死刑上訴、抗訴案件進(jìn)行審理的程序，無需進(jìn)行新的制度建構(gòu)，可以參照現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定辦理。依照第189條的規(guī)定：（1）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（2）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)改判；（3）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。最高人民法院審判死刑上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)審結(jié)，至遲不得超過一個半月，有《刑事訴訟法》第121條規(guī)定情形之一的，經(jīng)過最高人民法院院長的批準(zhǔn)，可以再延長一個月。
四、結(jié) 語
最高人民法院主動推進(jìn)死刑復(fù)核程序的改造，將死刑核準(zhǔn)權(quán)收回將對我國死刑案件的審理產(chǎn)生極大的影響，但正如文中所述，此種改革僅能“治標(biāo)不治本”。我們主張的將死刑復(fù)核程序改造為包括死刑復(fù)核審的三審終審制，波及到三級法院的三次審理，涉及到整個死刑案件的刑事訴訟程序的重大變革，是一項(xiàng)較為復(fù)雜的“大手術(shù)”，是一項(xiàng)耗時、耗力、耗物的“大工程”。但是，正如邱興隆教授所言：“死刑的正當(dāng)程序肯定是一種煩瑣而代價高昂的程序。對死刑案件增設(shè)遠(yuǎn)比普通程序代價高昂的程序，恰恰張揚(yáng)的是生命至上的理念。為了避免錯殺與濫殺，不管花費(fèi)多大代價，都是應(yīng)該的。” 三審終審制的確立，既可吸取死刑復(fù)核程序中的精髓，為被告人增設(shè)一道保護(hù)生命的救濟(jì)屏障，又可祛除其中的痼疾，解決目前死刑復(fù)核程序中存在的種種弊端，不失為改造我國死刑復(fù)核程序的一個理想出路。
