[ 馬東曉 ]——(2005-6-21) / 已閱31094次
商品化權(quán)概念探析
馬東曉
一． 引言
1996年已故著名漫畫家張樂平先生的繼承人馮雛音等八人訴江蘇三毛集團(tuán)公司侵害著作權(quán)一案，引起了我國知識產(chǎn)權(quán)界普遍關(guān)注。案中，原告主張“大腦袋、圓鼻頭、頭上長著三根毛”的“三毛”漫畫形象系張樂平所創(chuàng)，著作權(quán)歸張樂平所有�，F(xiàn)被告未經(jīng)許可，將三毛形象作為商標(biāo)注冊并進(jìn)行使用，侵犯了原告的著作權(quán)。被告則在庭審中辯稱，“三毛”商標(biāo)系委托當(dāng)?shù)匾幻拦ぴO(shè)計(jì)，與原告并無關(guān)系，所使用的商標(biāo)經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，批準(zhǔn)使用，因此是合法行為。
法院經(jīng)審理后認(rèn)為：1、原告享有在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)對“三毛”圖形作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)；2、被告不能證明其圖形系獨(dú)立創(chuàng)作，從而構(gòu)成對著作權(quán)的侵害；3、被告雖然將“三毛”圖形商標(biāo)進(jìn)行了注冊，并獲得了商標(biāo)專用權(quán)，但依《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，屬不當(dāng)注冊，故被告抗辯理由不能成立。
雖然本案中，法院將案件性質(zhì)定性為著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突 ，又以商標(biāo)法中注冊商標(biāo)不得侵犯他人在先合法權(quán)利為依據(jù)，認(rèn)定侵犯著作權(quán)。但是，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界還是以被告侵犯了原告的商品化權(quán)（Merchandising Right）而進(jìn)行了廣泛的討論。
商品化權(quán)（Merchandising Right）是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的一種新型權(quán)利。英美國家在本世紀(jì)50年代就有判例涉及這一問題。 我國最早在80年代末期引入這一概念。 據(jù)筆者考證，國內(nèi)最早提出這一問題的是梅慎實(shí)先生。 但由于翻譯和理解的差異，至今在稱謂上仍未明確、統(tǒng)一。最常見的稱謂有“商品化權(quán)”；也有人稱“形象權(quán)” ；或稱“虛構(gòu)人物形象” 。除了稱謂上的不統(tǒng)一外，學(xué)者們對商品化權(quán)的概念，尤其是其外延，也有諸多不同理解。使得學(xué)界對商品化權(quán)的研究不能系統(tǒng)、明確。出現(xiàn)許多諸如“角色商品化權(quán)” ，“作品名稱商品化權(quán)” ，以至“商標(biāo)商號取名中的著作權(quán)” 研究，使局外人一頭霧水，不識廬山真面目，影響這一制度在市場競爭中的作用以及在司法實(shí)踐中的把握。
本文之目的在于從實(shí)踐中歸納出商品化權(quán)的概念，并力圖準(zhǔn)確描述其性質(zhì)，給出其定義，使讀者對其有一清晰的認(rèn)識，同時就教于方家。
二． 基于作品中虛構(gòu)內(nèi)容產(chǎn)生的商品化權(quán)
（一） 卡通角色的商品化應(yīng)用
從前面的“三毛”案可以看出，正是由于張樂平先生創(chuàng)作的《三毛流浪記》和《三毛從軍記》在社會上的廣泛的影響，使得其在作品中塑造的“三毛”形象深入人心，家喻戶曉。而江蘇三毛集團(tuán)也正是看中“三毛”形象的知名度和美譽(yù)度，才將其應(yīng)用于產(chǎn)品商標(biāo)、職員名片甚至企業(yè)形象中。類似情況在國外還有很多，如米老鼠和唐老鴨，大力水手，史努比（snoopy），一休等。利用這些卡通形象所做的商品化推廣也比比皆是。如史努比系列文具，米老鼠系列玩具等。從廣告學(xué)角度講，對兒童受眾的最佳訴求點(diǎn)就是那些孩子們熟悉并喜歡的卡通角色，美術(shù)作品中婦孺皆知的卡通角色是兒童用品進(jìn)行商品化推廣的最佳媒介。商人們將這些角色應(yīng)用于兒童商品之上，使孩子們購買商品時產(chǎn)生將自己喜愛的卡通角色買回家的感覺。
（二） 作品名稱的商品化應(yīng)用
作品名稱，也稱作品標(biāo)題，通常是作品所表達(dá)的主題思想的高度概括。是一部作品的名字。由于“書名不是作品的一部分”，各國法學(xué)界和司法實(shí)踐中均認(rèn)為書名不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。 但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作品名稱（尤其是具有獨(dú)特性的作品名稱）越來越顯示出其商業(yè)價值，受保護(hù)的必要性也越來越突出。 從各國的實(shí)踐看，法律對作品名稱所保護(hù)更側(cè)重于作品名稱的商業(yè)利益而不是其著作權(quán)。這一商業(yè)利益即是作品名稱的商品化權(quán)。
由于作品名稱能夠概括表達(dá)作品的內(nèi)容和主題思想，往往具有豐富的含義。隨著作品在社會上的廣泛流傳，使權(quán)利人具有了商品化權(quán)。如電影《紅番區(qū)》、《紅高粱》放映后，就出現(xiàn)了“紅番區(qū)”飯館，“紅高粱”酒店 ，小說《白鹿原》流行后，出現(xiàn)了以“白鹿原”命名的旅游開發(fā)區(qū) 等等。作品名稱的商品化不僅在服務(wù)領(lǐng)域，在文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域也有這種情況，如《圍城》和《圍城之后》案，即是將知名作品名稱應(yīng)用于非知名作品。
（三） 作品中的人名、地名和典故
香格里拉（shangri—la）原是一部著名小說《失去的地平線》（Lost Horizen）中虛構(gòu)的一個地名，那里和平安寧，自給自足，充滿仁慈和友愛，令人向往。小說流行后，shangri—la成為人類理想國的代名詞。后來，聰明的商人用其作連鎖酒店的商號。類似的例子還有用“三味書屋”命名書店，用“咸亨酒店”命名酒館。
利用人名的例子也有。如電視劇《北京人在紐約》播出后，市場上出現(xiàn)了“阿春藝術(shù)公司”等等。
（四） 曲藝、民間藝術(shù)作品中的角色、名稱、典故、傳說等
二十多年以前，相聲演員馬季曾有一段膾炙人口的段子，講到了“宇宙”牌香煙。其后不久，市面上果真出現(xiàn)了“宇宙”香煙。在民間藝術(shù)作品中，典故、傳說中的人物更是由于婦孺皆知而具有商業(yè)價值。例如以“嫦娥”作商標(biāo)的諸多商品。
歸納上述幾種將作品中的角色、名稱（包括人名、地名和作品名稱）、典故進(jìn)行商業(yè)化應(yīng)用的情況。我們可以看出：之所以它們會被大量地應(yīng)用于商品或服務(wù)之上，直接的原因是這些角色在社會上具有廣泛的知名度和美譽(yù)度，社會大眾熟悉并喜歡它們。進(jìn)一步分析，這些角色、名稱、典故被喜愛的原因是由于它們能夠在大眾心中產(chǎn)生聯(lián)想，在應(yīng)用它們的商品和承載它們的作品之間產(chǎn)生聯(lián)想度。社會大眾看到這些角色、名稱、典故，必然聯(lián)想到那些作品的情節(jié)和主題，聯(lián)想到角色的性格、作品宣揚(yáng)的價值觀和道德觀，從而產(chǎn)生購買的沖動，也使商人們達(dá)到了利用作品的角色、名稱和典故商品化的目的，這是將作品中虛構(gòu)內(nèi)容商品化的根本原因。
三． 基于現(xiàn)實(shí)中真實(shí)內(nèi)容產(chǎn)生的商品化權(quán)
（一） 真人的姓名和肖像被付諸商業(yè)化使用
真人的姓名和肖像被付諸商業(yè)化使用最多的例子是影視和體育明星的姓名和肖像。譬如，“李寧”牌運(yùn)動裝，“邁克爾 喬丹”的招貼畫等等。關(guān)于知名影星和明星所享有的商品化權(quán)沒有人產(chǎn)生異議。問題是真實(shí)人物的名稱、肖像所享有的商品化權(quán)是否包括非知名人物？目前學(xué)界大多數(shù)人認(rèn)為不包括非知名人物。例如，有學(xué)者認(rèn)為“非知名人物，通過姓名、肖像權(quán)足以保護(hù)其權(quán)利。公開權(quán)（即商品化權(quán)——筆者注）強(qiáng)調(diào)的是依靠美譽(yù)創(chuàng)商業(yè)效益，因此，公開權(quán)對具有高度公眾評價的知名人物才更有意義。” 筆者對這一觀點(diǎn)不敢茍同，并認(rèn)為具有獨(dú)特含義的非知名人物的姓名和肖像也具有商業(yè)價值。例如，萬寶路（Marborolu）香煙的招貼畫中有一個深沉的西部牛仔形象，這個面色紅潤，表情深沉，充滿自信的成熟男人形象，給萬寶路香煙的銷售起到了極大的促銷作用。這個廣告模特雖為非知名人士，但這一創(chuàng)意極佳的廣告卻使“他”產(chǎn)生了公眾吸引力，產(chǎn)生了美譽(yù)，其所享有的商品化權(quán)不可否認(rèn)。
因此，筆者同意對真人的姓名和肖像所產(chǎn)生的商品化權(quán)可為每個人所享有，只不過通常知名人物的商品化權(quán)更有價值。同時，筆者還認(rèn)為知名與否，并不必然導(dǎo)致是否享有商品化權(quán)。不知名的“牛仔”，可以促進(jìn)香煙銷售；相反，知名的影星作廣告，有時反而對產(chǎn)品銷售起到副作用。因此，知名只是產(chǎn)生公眾吸引力的條件之一，其他的條件也會產(chǎn)生公眾吸引力，具有公眾吸引力就會被公眾所追隨，這種被公眾所追隨的吸引力才是形成商品化權(quán)的根本原因。因此，不知名但具有被公眾追隨的吸引力的東西（譬如時尚等）也應(yīng)具有商品化權(quán)。
（二） 影視作品中演員形象的商品化使用
真人飾演影視作品中的角色被用于商品之上的主要方式是對劇照的使用。按照鄭成思教授分析“扮演者的形象權(quán)與版權(quán)” 的分類。關(guān)于扮演者的劇照，至少包括以下四種情況：
1、 觀眾不認(rèn)識的（不知名的）演員扮演虛構(gòu)人物。
2、 觀眾不認(rèn)識的演員扮演真實(shí)人物。
3、 觀眾認(rèn)識的（知名的）演員扮演虛構(gòu)人物。
4、 觀眾認(rèn)識的演員扮演真實(shí)人物。
在上述四種情況下，鄭成思教授和杜穎博士均認(rèn)為第1、2種情況下不存在演員的商品化權(quán)問題（因?yàn)檠輪T沒有知名度——作者注）。第3種情況演員可享有商品化權(quán)。第4種情況，演員是否享有商品化權(quán)要考察其知名度的大小，即衡量商業(yè)化應(yīng)用的結(jié)果是憑借演員的知名度還是憑借真實(shí)人物的知名度，來確定演員是否享有商品化權(quán)。
（三） 現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的地名、數(shù)字等的商業(yè)化應(yīng)用
現(xiàn)實(shí)中的一些著名的地方名稱，因長期流行或宣傳而具有市場價值，從而可以被他人進(jìn)行商業(yè)化應(yīng)用。最典型的例子是“香檳”酒，香檳本是法國的一個省的名稱，以盛產(chǎn)葡萄酒聞名，將某種葡萄酒的產(chǎn)地或名稱與“香檳”相聯(lián)系，無疑會大大促銷該葡萄酒。類似的例子還有，美國的拉斯維加斯是著名的賭城和娛樂之都，國內(nèi)的有些娛樂場所也取名為“拉斯維加斯”等等（筆者認(rèn)為，原產(chǎn)地名稱也是商品化的一種情形）。
現(xiàn)實(shí)中另外一種商品化權(quán)也被越來越多的商人利用，即對一些有特殊意義的數(shù)字的商業(yè)化應(yīng)用。如以“1997”作商標(biāo)或商品標(biāo)記的商品，以“8848”作網(wǎng)站名稱（即商號）的企業(yè)等。這些地名和數(shù)字之所以被商品化應(yīng)用，原因在于它們已有“第二含義”。
四． 商品化對象和商品化權(quán)對象
通過以上列舉可以看出，作為商品化權(quán)的來源有兩類。一類是基于作品中虛構(gòu)的內(nèi)容而產(chǎn)生的；另一類是基于現(xiàn)實(shí)中真實(shí)內(nèi)容而產(chǎn)生的。它們的共同特點(diǎn)是：在這些”內(nèi)容“背后，都有著使公眾產(chǎn)生聯(lián)想的、好的“第二含義”。商品化權(quán)正是基于對這些具有知名度、聯(lián)想度、美譽(yù)度的、具有“第二含義”的“內(nèi)容”進(jìn)行商品化應(yīng)用而產(chǎn)生的權(quán)利。這些可商品化的“內(nèi)容”，我們稱之為商品化對象。那么，商品化對象的具體有那些呢？
鄭成思教授認(rèn)為包括：“真人形象、扮演者形象、人體形象、作者創(chuàng)作之形象” 。有學(xué)者認(rèn)為“商品化權(quán)對象除了真實(shí)或虛構(gòu)的人、動物的形象外，還有作品的著名標(biāo)題、語言片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志。 也有學(xué)者認(rèn)為包括“語言、名稱、題目、標(biāo)記、人物形象或這些東西的結(jié)合”。 也有認(rèn)為“人名、肖像、角色形象、標(biāo)記、名稱或其組合”。 還有人認(rèn)為包括“名稱、題目、詞組、人物形象等”。 杜穎博士認(rèn)為：“商品化權(quán)的實(shí)現(xiàn)是通過物質(zhì)形式的利用來進(jìn)行的，這些物質(zhì)形式主要有：（1）人物姓名、肖像；（2）廣為人知的片段、題目；（3）虛構(gòu)角色的劇照、形象；（4）為公眾所熟知的標(biāo)記、符號等。”
筆者認(rèn)為，明確商品化對象的定義，對于界定商品化權(quán)具有重要意義。對商品化對象進(jìn)行商品化的過程，實(shí)際上是商人創(chuàng)造公眾吸引力，創(chuàng)造市場，創(chuàng)造消費(fèi)的過程。它隨市場需求、大眾喜好的變化而變化，并不斷被時尚所推動，因此，單純采用歸納的方法難以準(zhǔn)確地描述這一定義的外延。
筆者試圖通過對商品化權(quán)對象的研究，來明確商品化對象的定義。所謂商品化權(quán)對象，是指商人對商品化對象進(jìn)行商品化使用時所享有權(quán)利的客體。商品化權(quán)所要保護(hù)的客體恰是商人們進(jìn)行商品化使用形成的正當(dāng)利益。商品化權(quán)對象有：
（一） 商標(biāo)：
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