[ 肖佑良 ]——(2022-8-23) / 已閱3558次
法學(xué)理論與司法實(shí)務(wù)的對(duì)話之劉星《法律是什么》
前言：實(shí)體法就是社會(huì)矛盾（行為或事件）及其國(guó)家解決辦法。社會(huì)矛盾是客觀事物。在法律規(guī)則中，社會(huì)矛盾確定了，國(guó)家解決辦法隨之確定。社會(huì)矛盾是決定性的，具有獨(dú)立意義；國(guó)家解決辦法是附屬的，不具有獨(dú)立意義�？傮w上，法律規(guī)則應(yīng)歸屬于事實(shí)范疇，具有客觀事物屬性。法律規(guī)則是客觀事物，是事實(shí)。法律都是常識(shí)，法律適用大道至簡(jiǎn)。法律的生命只在于經(jīng)驗(yàn)。
法學(xué)理論：
從文藝復(fù)興至19世紀(jì)中葉，西方法律概念學(xué)說基本上處于哲學(xué)化的時(shí)期。無論是古典自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派還是哲理法學(xué)派，均在其法理學(xué)的探究中摻入了大量的形而上因素。這些學(xué)派試圖用某些被認(rèn)為是在事物的經(jīng)驗(yàn)表象之下起作用的觀念或者終極原則，來解釋法律的性質(zhì)、特征和發(fā)展。自然法學(xué)派的“永恒理性”或“自然規(guī)律”，歷史法學(xué)派的“民族精神”或“默默起作用的習(xí)慣力量”，哲理法學(xué)派的“絕對(duì)命令”和“世界精神”等，都是無法用純粹經(jīng)驗(yàn)的方法來判斷和把握的。這些哲學(xué)化傾向十分明顯的法理學(xué)派都認(rèn)為或者假設(shè)，應(yīng)當(dāng)而且可以超越事物的外在表象，從直接觀察到的事實(shí)背后去探究無形的力量或終極的原因。但是，在19世紀(jì)中葉，一股強(qiáng)大的實(shí)證主義思潮開始在學(xué)術(shù)界流行開來。實(shí)證主義自認(rèn)為其方法及立場(chǎng)都是科學(xué)的，極力反對(duì)先驗(yàn)的推測(cè)和預(yù)設(shè)，主張將一切研究均限于可觀察的經(jīng)驗(yàn)材料范圍之內(nèi)，限制在分析“己有事實(shí)”的工作上。實(shí)證主義拒絕在感覺材料之外理解、分析、解釋自然事物的本質(zhì)或規(guī)律。而19世紀(jì)上半葉的自然科學(xué)的輝煌發(fā)展，也為實(shí)證主義思潮的擴(kuò)展起到了推波助瀾的作用。P54
邊沁和奧斯丁認(rèn)為，主權(quán)者的普遍性質(zhì)的命令就是法律，這樣，在他們的法學(xué)理念中，“主權(quán)者的普遍命令”便是識(shí)別何為法律的基本標(biāo)準(zhǔn)。格雷說，法官所說的就是法律，于是，在其理論中，“法官所說的”便成為基本標(biāo)準(zhǔn)。而霍姆斯以為對(duì)法院將要做什么的預(yù)言就是法律，盧埃林認(rèn)為法官的行動(dòng)就是法律，凱爾森以為可以追溯到基本規(guī)范的規(guī)則就是法律，哈特以為符合承認(rèn)規(guī)則要求的規(guī)則就是法律，因此，“對(duì)法院將做什么的預(yù)言”“法官的行動(dòng)”“基本規(guī)范”“承認(rèn)規(guī)則”便成為其各自的基本標(biāo)準(zhǔn)。P179
司法實(shí)務(wù)：
回答法律是什么，必須遵循認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，即透過現(xiàn)象看本質(zhì)。現(xiàn)象就是實(shí)體法和程序法。本質(zhì)就是實(shí)體法或者程序法區(qū)別于其他事物的“特征、標(biāo)志”。結(jié)果就是：實(shí)體法就是社會(huì)矛盾（行為或事件）及其國(guó)家解決辦法，程序法就是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟。這里務(wù)必分別定義。因?yàn)閮烧叩谋举|(zhì)完全不同，無法使用同一概念描述兩者的本質(zhì)特征。
西方法學(xué)中，法律被視為實(shí)體法和程序法的上位概念，法律被視為一種客觀事物。猶如人是男人、女人的上位概念一樣。實(shí)際上，男人、女人盡管性別不同，本質(zhì)上仍然是相同的，人成為上位概念，仍然是對(duì)應(yīng)一種客觀事物。實(shí)體法、程序法則完全不同，法律成為上位概念，法律實(shí)際對(duì)應(yīng)的是實(shí)體法、程序法兩種本質(zhì)完全不同的客觀事物。西方法學(xué)將兩種本質(zhì)完全不同的客觀事物視為一種“客觀事物”，就是法律概念或者法律性質(zhì)的虛擬化。例如，“法律，就是國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)制定及認(rèn)可的以文字方式表現(xiàn)的明確行為規(guī)范�！边@種法律概念實(shí)際是描述了實(shí)體法和程序法的共性，對(duì)應(yīng)的是兩種完全不同的客觀事物，并不是描述了一種客觀事物區(qū)別于其他客觀事物的本質(zhì)屬性。但是，西方法學(xué)將這種法律概念視為一種客觀事物的定義，對(duì)應(yīng)的是一種客觀事物。這是其一。西方法學(xué)中的實(shí)體法、程序法，具體規(guī)范都是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系。也就是說，它們也是虛擬概念，不對(duì)應(yīng)具體客觀事物。例如，我國(guó)刑法第二百三十二條，殺人犯罪，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，都是符合“故意殺人的”罪狀，罪與非罪兩種客觀事物，混為一談。這是其二�；谇笆鰞蓚�(gè)原因，法律所對(duì)應(yīng)客觀事物是人為虛擬的“客觀事物”，法律是虛擬概念。因此，法律是什么，就是給虛擬的“客觀事物”下定義。
法理學(xué)是偽科學(xué)�！胺ɡ韺W(xué)的最核心問題，就是法律的性質(zhì)或法律的概念，這一問題在某種意義上又是人們分析思考法理學(xué)其他問題的出發(fā)點(diǎn)。”由于法律概念本身是虛擬出來的“客觀事物”，人人可以有不同理解，無法檢驗(yàn)真假對(duì)錯(cuò)。因此，歷史上先后出現(xiàn)各式各樣的法學(xué)流派，就是自然而然的事了。自然法學(xué)派的人，認(rèn)為法律是“永恒理性”或“自然規(guī)律”；歷史法學(xué)派的人，認(rèn)為法律是“民族精神”或“默默起作用的習(xí)慣力量”；哲理法學(xué)派的人，認(rèn)為法律是“絕對(duì)命令”和“世界精神”；分析實(shí)證主義法學(xué)派的人，認(rèn)為法律是“主權(quán)者的普遍命令”；社會(huì)法學(xué)派的人，認(rèn)為法律是“書本中的法律”和“現(xiàn)實(shí)中的法律”的統(tǒng)一等等。眾說紛紜，莫衷一是。法理學(xué)所有理論學(xué)說，全部超越了客觀事物層面，無法通過實(shí)踐檢驗(yàn)，陷入了吹牛扯淡的虛擬理論泥潭，是徹頭徹尾的偽科學(xué)。
本書中所謂的“實(shí)際存在的法律命令”，“行動(dòng)中的法律”，“官員統(tǒng)一實(shí)踐中的法律”，“解釋性質(zhì)的法律”等章節(jié)，都是建立在虛擬法律概念基礎(chǔ)上的多維度的思辯，貌似高深莫測(cè)，實(shí)則天馬行空。不是在真實(shí)的客觀事物層面上分析思考，而是在虛擬的“客觀事物”層面上吹牛扯淡。除了提升吹牛水平，沒有任何實(shí)際價(jià)值可言。
實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法律是實(shí)踐科學(xué)，理論必須聯(lián)系實(shí)際。堅(jiān)持實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是不二選擇。法律所涉及的客觀事物，都是人們能夠全面觀察，準(zhǔn)確定性的客觀事物（行為或事件），與地心說，日心說等天文學(xué)說不一樣。任何具體案件都是客觀事物，只有唯一定性符合案件事實(shí)。不可能有兩個(gè)定性，都符合案件事實(shí)。這是人們認(rèn)識(shí)客觀事物的常識(shí)。然而，法學(xué)院和法學(xué)家否定這個(gè)常識(shí)。眾所周知，西方法學(xué)，法理學(xué)，都是同一事物可以有多種學(xué)說，也就是多種定性，而且多種定性都是合理的。顯然，謬論已經(jīng)被法學(xué)院和法學(xué)家當(dāng)成真理了�？上�，大多數(shù)人只會(huì)照搬照抄，很少有人會(huì)去反思檢討。結(jié)果，法學(xué)，法理學(xué)這種偽科學(xué)，以訛傳訛，竟然傳到了二十一世紀(jì)。法學(xué)院和法學(xué)家這種表現(xiàn)，讓人懷疑，法學(xué)院是蠢貨最多的地方。法理學(xué)，刑法教義學(xué)，有法學(xué)家稱號(hào)的人，無一例外，都是蠢貨。否則，無法解釋，為什么沒有一個(gè)人能夠站出來揭開西方法學(xué)偽科學(xué)的面紗呢？
理論學(xué)說：以認(rèn)為，從古到今，適用或者執(zhí)行法律的權(quán)威機(jī)構(gòu)在特定的環(huán)境中，都出現(xiàn)過背離法律明確規(guī)定的情形。而且，這種情形將來可能繼續(xù)出現(xiàn)。P6
司法實(shí)務(wù)：
任何行為規(guī)范，都遵循有原則就有例外的普遍規(guī)律。有原則，就有例外。這是法律適用的第一原則。原則是合法的，例外就是違法的；原則是違法的，例外就是合法的。原則和例外，是性質(zhì)相反的客觀事物。在西方法學(xué)中，法規(guī)范是將原則與例外混為一談的。因此，不管是過去，還是將來，當(dāng)遇到例外情形時(shí)，必然會(huì)有人基于法的公平正義原則，背離法律明確規(guī)定處斷案件�；诜ㄒ�(guī)范的原則與例外不分，黑白同框，使得西方學(xué)不可能提出有原則就有例外這個(gè)法律適用的第一原則。
如何判斷規(guī)范的例外情形。特別要強(qiáng)調(diào)的是，判斷例外是個(gè)常識(shí)問題，通常不需要多少專業(yè)知識(shí)就可以作出判斷的。發(fā)生在日常生活中的案件，就以社會(huì)普通人的眼光看待案件進(jìn)行判斷；發(fā)生在專業(yè)領(lǐng)域的案件，就以該專業(yè)領(lǐng)域的普通人的眼光看待案件進(jìn)行判斷。當(dāng)原則是合法行為或者符合道德行為時(shí)，例外就是違法行為或不符合道德行為。這種情況下，當(dāng)普通人處在行為人的處境中，如果很少有人實(shí)施行為人同樣的行為，就是例外情形出現(xiàn)了。當(dāng)原則是違法犯罪或不道德行為時(shí)，例外就是正當(dāng)合法或符合道德行為。在這種情況下，當(dāng)普通人處在行為人的處境中，如果有相當(dāng)比例的人實(shí)施行為人同樣的行為，那就是例外情形出現(xiàn)了。基于這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，洞穴奇案，電車難題等案件，結(jié)論是一目了然的，都是故意殺人的例外情形。西方學(xué)者之所以爭(zhēng)執(zhí)不休，是因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)理論中沒有法律適用的第一原則，即有原則就有例外。西方法學(xué)家是一群仍然還在黑暗中摸索的人。
法學(xué)理論：
在論說自己的法律概念時(shí)，都沒有采用純粹客觀觀察的立場(chǎng)，其主要理由或者證據(jù)并不來自可“客觀證實(shí)”的現(xiàn)實(shí)資料，而是來自基本的價(jià)值態(tài)度。P16
司法實(shí)務(wù)：
法理學(xué)基于虛擬的法律概念，不可能采取純粹客觀觀察的立場(chǎng)，各種法學(xué)流派，各種理論學(xué)說，其主要理由或者證據(jù)不可能基于可“客觀證實(shí)”的現(xiàn)實(shí)資料，只能是基于各自的基本價(jià)值態(tài)度。于是，各法學(xué)流派，各種理論學(xué)說，誰(shuí)也說服不了誰(shuí)，最后就是大家一起隨波逐流，就看那個(gè)方向的流量大，人數(shù)多，就是多數(shù)說（通說），那個(gè)方面的流量小，人數(shù)少，就是少數(shù)說了。
法學(xué)理論：
分析法學(xué)的核心觀念在于“實(shí)際存在的法律命令”。有論者認(rèn)為，法律命令說最為致命的弱點(diǎn)在于無法回答為何主權(quán)者的命令可以成為法律，強(qiáng)暴者的要求不能成為法律。P38
司法實(shí)務(wù)：
分析法學(xué)的法律概念，以命令說作為法律本體論的出發(fā)點(diǎn)。這個(gè)命令說是法律概念虛擬化后提出來的一種學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，法律是主權(quán)者的命令。鑒于這個(gè)出發(fā)點(diǎn)本身就是法律概念虛擬化之后提出來的偽命題，此后又引發(fā)了立法者以強(qiáng)制力或者暴力來威脅自己遵守法律；主權(quán)者的命令可以成為法律，強(qiáng)暴者的要求不能成為法律等偽命題。因?yàn)榛貧w法律本體，回歸客觀事物層面，實(shí)體法是社會(huì)矛盾及其國(guó)家解決辦法。實(shí)體法是對(duì)事不對(duì)人。實(shí)休法是國(guó)家解決辦法。顯然，前述命令說所引起的偽命題，都是子虛烏有，無病呻吟。
法學(xué)理論：
一般而言，在實(shí)際生活中，人們都會(huì)認(rèn)為一種事物或者現(xiàn)象的存在與其好壞可以分開思考與研究。一方面，人們可以客觀地認(rèn)為它們是否存在；另一方面可以對(duì)其作出一些價(jià)值的判斷。當(dāng)思考它們的存在性時(shí)，并不影響對(duì)其作出價(jià)值判斷；反之亦然。P41
邊沁主張，法學(xué)可以分為“說明性”法學(xué)和“評(píng)論性”法學(xué)。前者解決的問題是“法律是什么”，后者解決的問題是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”。P42
休謨告訴人們，必須區(qū)別事物的“實(shí)然”與事物的“應(yīng)然”，存在是一個(gè)問題，好壞是另一個(gè)問題。P43
在分析法學(xué)中，將“實(shí)然”與“應(yīng)然”分開的意義是十分重要的。當(dāng)判斷法律實(shí)際上是什么時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種客觀的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)；而當(dāng)判斷法律的優(yōu)劣時(shí)，完全可以運(yùn)用主觀的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。P105
司法實(shí)務(wù)：
實(shí)體法是社會(huì)矛盾及其國(guó)家解決辦法。其中，社會(huì)矛盾是事實(shí)，國(guó)家解決辦法是價(jià)值。只要事實(shí)確定了，價(jià)值就隨之確定。也就是說，社會(huì)矛盾與國(guó)家解決辦法，是一對(duì)一的關(guān)系。這就意味著，在實(shí)體法層面上，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷是同時(shí)進(jìn)行的，是有機(jī)統(tǒng)一的。之所以出現(xiàn)這種特殊情況，即事實(shí)判斷與價(jià)值判斷有機(jī)統(tǒng)一，原因就在于實(shí)體法中的價(jià)值屬性即國(guó)家解決辦法，不是與生俱來的，而是事后通過立法程序附加在社會(huì)矛盾后面的。實(shí)體法的價(jià)值附屬性，宣告了法律適用事實(shí)判斷與價(jià)值判斷同時(shí)進(jìn)行。所謂的先事物判斷，后價(jià)值判斷，根本就是子虛烏有的幻覺。邊沁所謂的說明性法學(xué)與評(píng)論性法學(xué)的區(qū)分，休謨所謂的實(shí)然和應(yīng)然的區(qū)分，同樣都是子虛烏有的幻覺。
實(shí)體法條文不是人為設(shè)計(jì)的。西方學(xué)者及其追隨者認(rèn)為，實(shí)體法是人為設(shè)計(jì)的。這純粹是蠢貨言論。一方面，根本不可能拿出任何實(shí)例來佐證，另一方面，沒有案例，沒有事實(shí)，沒有人能夠擬出一個(gè)實(shí)體法條文出來。
國(guó)家解決辦法中的處罰幅度。例如，盜竊罪中數(shù)額較大的幅度刑，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金�！边@種處罰幅度的存在，容易使人產(chǎn)生錯(cuò)覺，貌似社會(huì)矛盾與國(guó)家解決辦法不是一對(duì)一的關(guān)系。實(shí)則不然。處罰幅度刑的存在，原因在于盜竊罪數(shù)額較大的具體情形不計(jì)其數(shù)。但是，每一種盜竊罪數(shù)額較大的具體情形，在法定刑幅度內(nèi)，只有唯一的點(diǎn)與該具體情形相對(duì)應(yīng)。也就是說，即使是幅度刑，社會(huì)矛盾（具體情形）與國(guó)家解決辦法，仍然是一對(duì)一的關(guān)系。也就是事實(shí)判斷了，價(jià)值判斷隨之確定。
理論法學(xué)：
從闡釋學(xué)的角度來看，分析法學(xué)將白紙黑字的規(guī)則視為法律的“本文”，將主權(quán)者視為法律的“作者”，而將法律適用者和一般大眾看作法律的“讀者”。P86
現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以為，通常認(rèn)為的法律規(guī)則是一種虛構(gòu)，在現(xiàn)實(shí)中真實(shí)存在的只有法律適用者的具體判決。P89
司法實(shí)務(wù)：
西方法學(xué)將實(shí)在法視為人類的作品。主權(quán)者是“作者”，執(zhí)法者和一般大眾只是法律的“讀者”�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)認(rèn)為法律規(guī)則是一種虛構(gòu)。顯然，這種法律規(guī)則的認(rèn)知，完全背離了實(shí)體法與程序法描述客觀事物的的實(shí)際，表現(xiàn)出了明顯的虛擬化特征。
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