[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已閱4934次
評述張文顯主編《法理學(xué)》（第三版）偽科學(xué)屬性（上）
德國法學(xué)家拉德布魯赫：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解�！�
西方法學(xué)中，法律是人類的作品，是文字符號技術(shù)。法律的文字符號是西方法學(xué)唯一的研究對象。例如刑法第二百三十二條“故意殺人的”，這五個文字符號，是人類的作品，是見仁見智的。尤其是“故意殺人的”，具有高度的形式性，形式的意義大于內(nèi)容的意義�！肮室鈿⑷说摹北辉O(shè)定為“法律”的形式，權(quán)利、義務(wù)等被設(shè)定為“法律”的內(nèi)容�！胺伞钡奈淖址栃问�，“法律”的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，組成了西方法學(xué)中所謂的“法律”。這個“法律”是什么，或者“法律”的定義，眾說紛紜。
法律規(guī)則的局限性。由于語言文字的局限性，實在法條文，即法律規(guī)則，僅能表述一般情形，還存在著不能表述的特殊情形。例如“故意殺人的”罪狀，表述的是故意致人死亡的一般情形，也就是使用刀具將人殺死的一般情形。對于將人掐死、將人推下懸崖摔死等等故意致人死亡的特殊情形，“故意殺人的”罪狀不能直接適用。原因在于“故意殺人的”五個文字符號的字面含義，不能表述“將人掐死”，“將人推下懸崖摔死”等等故意致人死亡的特殊情形。這些特殊情形，在法學(xué)理論上被稱為“法律漏洞”、“法律疑義”等疑難問題。實在法僅限于文字符號，決定了實在法是個開放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系。這種實在法體系在適用過程中，必然會遇到法律疑義、法律反差、法律漏洞、法律沖突和惡法等法律疑難問題。為了解決這些法律疑難問題，西方法學(xué)量身定做了法律解釋作為工具使用。這就是法律解釋的由來。由于法律解釋無章可循，主觀色彩深厚，解釋結(jié)論無法檢驗對錯。為此，西方法學(xué)退而求其次，以充分說理替代檢驗對錯，要求解釋結(jié)論具有合理性即可。兩種以上的解釋結(jié)論都具有合理性，是有可能的。這就是裁判要求充分說理的原因。
法律規(guī)則是客觀事物或者現(xiàn)象的規(guī)則。西方法學(xué)中的“法律”定義，不管是“法律”的形式，還是“法律”的內(nèi)容，都是人為設(shè)定的，不對應(yīng)現(xiàn)實中的客觀事物或者現(xiàn)象。實體法與程序法都是文字符號技術(shù)，沒有本質(zhì)差別。實際上，實體法與程序法，是兩種性質(zhì)不同的客觀事物或者現(xiàn)象的規(guī)則，必須分別定義，不能混為一談。實體法是社會矛盾+國家解決辦法。程序法是國家解決社會矛盾的方法、步驟。例如，刑法第二百三十二條中，“故意殺人的”就是社會矛盾，“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”就是國家解決辦法�！肮室鈿⑷说摹弊餇�，闡述了該客觀事物或者現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)特征，直接代表該種客觀事物或者現(xiàn)象。所以，實體法中的文字符號，不是西方法學(xué)中所謂的“法律”形式，而是闡述客觀事物或者現(xiàn)象（社會矛盾）的本質(zhì)特征。所有客觀事物或者現(xiàn)象，都是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。顯然，實在法也是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。與上述西方法學(xué)中實在法是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系相比，正好相反。在實在法這種封閉、協(xié)調(diào)、完美無缺體系下，所謂的法律疑義、法律反差、法律漏洞、法律沖突、惡法等法律疑難問題，都是偽命題，根本不存在。與偽命題相對應(yīng)的法律解釋，法律推理，三段論，犯罪論體系等等，也是偽命題，根本不需要。
先有案例，后有法條。例如，刑法第三百零八條之一，是聶樹斌申訴案的代理律師將案卷網(wǎng)上公開之后，全國人大常委會修訂刑法時增加此條款的。這種先有案例，后有法條，客觀決定主觀，是鐵律。假如沒有案例，像創(chuàng)作人類作品一樣，讓立法者創(chuàng)制一條符合社會需要的法律規(guī)則，是不可能完成的任務(wù)。我國刑法分則條文，無一例外，都是先有案例，后有法條。法條的文字符號，是闡述相關(guān)案例中的客觀事物或者現(xiàn)象，區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。法條的文字符號，例如“故意殺人的”，本身就是客觀事物或者現(xiàn)象，是行為整體、行為實體、客觀事物。
法律是什么。西方法學(xué)中，法律是文字符號技術(shù)，強調(diào)文字符號的形式意義。這種人為設(shè)定，就是虛擬化。原因在于西方法學(xué)家，只看到文字符號的表面形式，沒有看到文字符號背后的實體，即客觀事物或者現(xiàn)象。西方法學(xué)，把法律規(guī)則的文字符號設(shè)定為“法律”的形式，把權(quán)利、義務(wù)等設(shè)定為“法律”的內(nèi)容，兩者組合在一起成為“法律”。這種人為拼湊起來的“法律”，現(xiàn)實中并不存在，是虛擬的“法律”。面對這種虛擬的“法律”，不能提出符合實際的理論學(xué)說，只能提出五花八門的虛擬理論。這就是“法律”是什么成為永恒的追問、理論學(xué)說汗牛充棟的根本原因。法律是什么，是法學(xué)理論大廈的基石�；翘摂M的，導(dǎo)致整個理論大廈虛擬化。這就是法學(xué)著作和法學(xué)論文異常繁榮昌盛，但是對人類知識進步的貢獻幾乎為零的根本原因。
虛擬理論是空談扯淡。虛擬理論不能實踐檢驗，不能用于指導(dǎo)實踐。虛擬理論，就是為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，學(xué)術(shù)目的就是學(xué)術(shù)本身，實質(zhì)就是空談扯淡。拉倫茨的《法學(xué)方法論》，貌似高深莫測，實屬徹頭徹尾的虛擬理論，空談扯淡的最高境界，一文不值。假如拉倫茨還健在，讓他使用自己的法學(xué)方法，把“將人掐死”，“將人推下懸崖摔死”等特殊情形，涵攝到“故意殺人的”罪狀之下，做個示范試試，其空談扯淡的底色，必將顯露無遺。崇拜拉倫茨的人也可以試試。
法律適用大道至簡。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是人類認識客觀世界的普遍規(guī)律。法律適用，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。如果待處理案例中的社會矛盾，與具體法律規(guī)則中的社會矛盾性質(zhì)相同，將該法律規(guī)則中的國家解決辦法，適用于待處理案例，就是裁判結(jié)論。顯然，法律適用大道至簡，相同事物相同處理。根本不需要什么法律解釋、法律推理，三段論，犯罪論體系等。
《法理學(xué)》法的概念。法的定義。法的定義的多樣性：“古今中外法學(xué)家關(guān)于法的定義的學(xué)說論著汗牛充棟，雖然對法所作的定義五花八門，但是大致有三個角度，即法的本體、法的本源以及法的作用�！�
“第一，從法的本體下定義，著重以簡化或者抽象化的形式提示法是什么。在這方面比較有代表性的定義有：（1）規(guī)則說，認為法即規(guī)則。（2）命令說，認為法是國家的命令，主權(quán)者的命令。（3）判決說，認為法即判決。”
“第二，從法的本源下定義，著重說明法的基礎(chǔ)或者法出自何處。在這方面比較有代表性的定義有：（1）神意論，認為法即神意。（2）理性論，認為法是理性。（3）公意論，認為法是公共意志或者共同意志�！�
“第三，從法的作用下定義，著重說明法的工具性。在這方面較有代表性的定義有：（1）正義論，認為法是正義的工具。（2）社會控制說，認為法是社會控制的手段。（3）事業(yè)說，這是美國新自然法學(xué)派的代表人物福勒給法下的定義，其概括的表述是：‘法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)�！�
《法理學(xué)》法定義“法是由國家專門機關(guān)創(chuàng)制的、以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機制并通過國家強制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結(jié)合，是階級統(tǒng)治和社會管理的手段，它是通過利益調(diào)整從而實現(xiàn)某種社會目標的工具�！保ㄒ陨险浴斗ɡ韺W(xué)》第100頁）
評述：法的定義，要求闡述法這種客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，以區(qū)別其他客觀事物或者現(xiàn)象。實體法是一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象。它們性質(zhì)不同，不能混為一談。所以，法必須區(qū)分為實體法和程序法，分別給出法的定義。實體法是社會矛盾+國家解決辦法，程序法是國家解決社會矛盾的方法、步驟。如果將實體法與程序法混為一談，這種情形下所謂法的定義，實是實體法與程序法的共性特征。這種共性特征，不是法的本質(zhì)特征的闡述，不能稱為法的定義。原因是不能區(qū)分實體法與程序法所對應(yīng)的兩種客觀事物或者現(xiàn)象。因此，西方法學(xué)中所謂法的定義，《法理學(xué)》上述法的定義，都是假貨，實際都是實體法與程序法的共性特征。打個比方，鯉魚是生活在淡水中的動物，狍子是生活在森林中的動物，如果一定要給鯉魚和狍子兩者下定義，那么就是：它們都是動物。這種重復(fù)定義，是沒有多少意義的。法的定義是假貨，實際是法的共性特征，這個結(jié)論使得《法理學(xué)》中與法的定義直接相關(guān)聯(lián)的章節(jié)，即第三編法的本體，第四編法的運行，其中全部核心章節(jié)的內(nèi)容都是虛擬理論，全部是天馬行空。
《法理學(xué)》法的概念。法的本質(zhì)�！叭祟悓Ψǖ谋举|(zhì)的認識過程相當(dāng)漫長，思想家和法學(xué)家都試圖回答法是什么，但總是眾說紛紜。馬克思主義法學(xué)運用辯證唯物主義和歷史唯物主義，科學(xué)地闡明了法的本質(zhì)。總結(jié)法學(xué)史上關(guān)于法的本質(zhì)的探索經(jīng)驗，馬克思主義法學(xué)告訴我們應(yīng)當(dāng)注意這樣幾個方法性的問題：”
“第一，鑒別‘本質(zhì)’與‘現(xiàn)象’。本質(zhì)是事物的內(nèi)部聯(lián)系，現(xiàn)象是事物的外部聯(lián)系，本質(zhì)總要通過現(xiàn)象來表現(xiàn)，現(xiàn)象又總是本質(zhì)的外化。法的現(xiàn)象是法的外部聯(lián)系和表面特征，是外露的、變化的，是通過經(jīng)驗的、感性的認識就能夠了解到的。法的本質(zhì)則是法的內(nèi)部聯(lián)系，它深藏于法的現(xiàn)象背后，是深刻而穩(wěn)定的，它需要通過抽象思維才能把握�！�
“第二，界定‘內(nèi)容’與‘形式’。任何認識客體都是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一。內(nèi)容是形式的內(nèi)容，形式是內(nèi)容的形式，二者又可相互轉(zhuǎn)化。在一種關(guān)系中是內(nèi)容，在另一種關(guān)系中可能就是形式，二者又可相互轉(zhuǎn)化。比如權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的內(nèi)容。但相對于社會生活，權(quán)利和義務(wù)就是形式了，它們是反映社會經(jīng)濟生活這一內(nèi)容的形式之一。法律具有一個重要特點，即高度的形式性，如法律規(guī)范、法律程序、法律語言、法律邏輯等形式。在法律上，形式的意義甚至大于內(nèi)容的意義。盡管如此，我們在認識法的本質(zhì)的問題上，不可能從法的形式上去認識和把握，而應(yīng)當(dāng)從法的內(nèi)容方面來認識和把握法的本質(zhì)。但是由于法的內(nèi)容具有多個方面。如法律的規(guī)律與意志內(nèi)容、階級意志與共同利益的內(nèi)容、利益與社會經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)容等，因此認識法本質(zhì)的角度是多方面的。”
“第三，區(qū)分‘實然’與‘應(yīng)然’�！畬嵢弧侵甘挛锏膶嶋H狀態(tài)，它回答的問題是‘事實上是什么’；‘應(yīng)然’是指事物的理想狀態(tài)，它回答的問題是‘應(yīng)當(dāng)是什么’。世界上有不少事物在實然與應(yīng)然之間存在差距。法也具有這種特點，在法的實然與應(yīng)然之間存在一段距離。實際存在的法與人們期待的法總會有這樣那樣的差異。用法學(xué)方法論來說明，這也就是實證分析與價值分析的差異。在運用實證方法的時候，我們只看到法的實際狀況，當(dāng)我們同時運用實證與價值分析方法的時候，我們既可以看到法的實際面貌，又從最根本的——人的需要出發(fā)，確立了一種法所追求的價值目標�！�
“法的本質(zhì)是法理學(xué)的一個重要的本體論問題，歷史上許多法學(xué)家、思想家對法本質(zhì)問題作過探討，由于他們各自研究角度、分析方法以及指導(dǎo)思想的差異，對法律本質(zhì)的認識復(fù)雜而多樣。關(guān)于法本質(zhì)的理論抽象出三對概念，即法的意志性與規(guī)律性、階級性與共同性、利益性與正義性，進行分析。”（以上摘自《法理學(xué)》第102至104頁）
評述：西方法學(xué)中，法律規(guī)則被認定為“法”的形式，法律規(guī)則具有高度形式性。實際上，法律規(guī)則就是闡述法的本質(zhì)特征的，法律規(guī)則本身就是法的本質(zhì)，是法的內(nèi)容�？梢姡鞣椒▽W(xué)與《法理學(xué)》將法的內(nèi)容當(dāng)成“法”的形式，內(nèi)容與形式搞顛倒了。在這種情形下，“法”就是虛擬的產(chǎn)物了。西方法學(xué)和《法理學(xué)》尋找虛擬“法”的本質(zhì)，自然就是緣木求魚了，是不會有結(jié)果的。許多思想家、法學(xué)家長久以來不遺余力的探索，實屬白費力氣，“法”的本質(zhì)至今仍然眾說紛紜，留下待解之謎，這是意料之中的事。
上述所謂的鑒別本質(zhì)與現(xiàn)象，界定內(nèi)容與形式，區(qū)分實然與應(yīng)然，用了許多筆墨，都是想當(dāng)然的虛擬理論，沒有說到點子上去。這種天馬行空式的論述，充斥著《法理學(xué)》所有章節(jié)，以訛傳訛。
宏觀上，實體法的本質(zhì)是社會矛盾+國家解決辦法；微觀上，法的本質(zhì)就是法律規(guī)則，法律規(guī)則是具體社會矛盾的定義+對應(yīng)的國家解決辦法。其中，具體社會矛盾定義，就是行為或事件的本質(zhì)特征。法律行為或者事件，都是客觀事物或者現(xiàn)象，都是具體社會矛盾。
成文法與判例法，都是客觀事物或者現(xiàn)象的法，都是社會矛盾法。從具體社會矛盾的本質(zhì)角度立法，就是法律規(guī)則，就是成文法；從具體社會矛盾的形式角度立法，就是具體判例，就是判例法。成文法與判例法，是社會矛盾的法的一體兩面，是一回事。
《法理學(xué)》法的概念。法的基本特征�！胺ǖ奶卣魇欠ǖ谋举|(zhì)的外化，是區(qū)別于其他事物和現(xiàn)象的標志所在。了解法的特征是為了更好地把握法的性能、作用，把握法的自身規(guī)律，以便在運用法律時我們能夠得心應(yīng)手。由于法的特征是法律固有的、確定的東西，人們無法主觀想像，任意編造，只能科學(xué)地予以認識和分析。在前人對法律特征進行探索和認識的基礎(chǔ)上，我們把法的基本特征歸納為四個基本方面，即：調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，由國家專門機關(guān)制定、認可和解釋，以權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機制，通過國家強制力保證實施�！�
一、調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范
（一）行為關(guān)系是法律的調(diào)整對象
“法律通過對行為的作用來調(diào)整社會關(guān)系。法律的調(diào)整對象是社會關(guān)系還是行為？通常我們認為法律調(diào)整社會關(guān)系，即調(diào)整社會利益資源在各社會主體間的分配。這是沒有疑問的。但是法律通過什么中介進而作用到社會關(guān)系呢？這在以往法學(xué)論著中總是被忽略。法律不是通過人們思想的調(diào)整來調(diào)整社會關(guān)系的。我們知道，是因為人的行為才使人與人之間的關(guān)系得以建立和存在，這種‘社會關(guān)系’是以行為為條件的，并形成‘行為關(guān)系’。行為關(guān)系是社會關(guān)系中的一種，它是一種表現(xiàn)于外部的通過人們行為而發(fā)生的社會關(guān)系。……法是針對行為而設(shè)立的，因而它首先對行為起作用，首先調(diào)整人的行為。對法律來說，不通過行為控制就無法調(diào)整和控制社會關(guān)系。這就是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征之一�！�
…………
三、以權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機制
（一）法律以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容
之所以這樣說，是因為：第一，法律的要素以法律規(guī)范為主，而法律規(guī)范中的行為模式是以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)范中的法律后果則是對權(quán)利義務(wù)的再分配�！ㄒ陨险浴斗ɡ韺W(xué)》第106－109頁）
評述：西方法學(xué)中的“法”是一種虛擬的客觀事物或者現(xiàn)象。這是因為“法”包括實體法與程序法兩種不同的客觀事物或者現(xiàn)象，不能使用同一概念予以表現(xiàn)。所以，“法”的定義，實際不是“法”的基本特征，而是實體法與程序法的共性。實體法的基本特征是社會矛盾+國家解決辦法。程序法的基本特征是國家解決社會矛盾的方法、步驟。《法理學(xué)》歸納法的上述基本特征，已經(jīng)將實體法和程序法各自區(qū)別于對方的基本特征全部抹去，只留下實體法和程序法的共性，作為“法”的基本特征，也就是“法”的定義。由此可見，《法理學(xué)》中“法”的定義，缺失了實體法和程序法各自區(qū)別于對方的基本特征，既不是實體法的定義，也不是程序法的定義，而是一種虛擬的客觀事物或者現(xiàn)象的“法”的定義。
“法”是虛擬的，“法”的定義實為實體法和程序法的共性，“法”的定義必定是以偏概全的。于是，《法理學(xué)》闡述“法”基本特征時，一定會千方百計找回被抹去的實體法或者程序法的基本特征，出現(xiàn)偏離和錯位，將是無法避免的。例如，所謂“法是針對行為而設(shè)立的，因而它首先對行為起作用，首先調(diào)整人的行為�！睂嶋H上，先是人的行為產(chǎn)生了社會矛盾，為了解決社會矛盾，法才介入的。有些社會矛盾，還必須是當(dāng)事人提出請求，法才能介入。法的調(diào)整，是事后調(diào)整，不是首先對行為起作用，不是首先調(diào)整人的行為。再例如，所謂的“法律規(guī)范中的行為模式是以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)范中的法律后果則是對權(quán)利義務(wù)的再分配�！逼鋵�，實體法的定義，是社會矛盾+國家解決辦法，不是定義行為模式。所謂行為模式規(guī)定權(quán)利義務(wù)，與法律規(guī)范中的實際情況不符。以刑法第二百三十二條為例，其中“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑�！贝四藝医鉀Q辦法，不是定義行為模式，而是闡述法律后果。法律后果雖然涉及權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。但是，法學(xué)家們將國家解決辦法（法律后果）視為行為模式，認為行為模式規(guī)定了權(quán)利義務(wù)。這就是行為模式與法律后果出現(xiàn)偏離和錯位了。另外，法律后果再分配權(quán)利義務(wù)，是沒有事實依據(jù)的，屬于無稽之談。
《法理學(xué)》法的要素。法的要素釋義。
“ 要想了解法是什么，除了要了解法的定義、本質(zhì)和特征之外，還必須進一步研究法的要素問題，即，法是由哪些基本的因素或者元素所組成的�！�
“如果僅僅了解法的定義及其宏觀特征，就還難以形成更加清晰和具體的法的概念，而研究法的要素問題，也就是深入到法的系統(tǒng)內(nèi)部，在微觀層次上進一步了解和回答法是什么這一法學(xué)基本問題。”
“在法理學(xué)上，法的要素與法的模式是兩個相互關(guān)聯(lián)的問題，而法的模式就是在解釋法律由何種要素所組成時所使用的概念。盡管自法學(xué)產(chǎn)生之日起就有許多研究者表達過與法的要素或法的模式相關(guān)的個別觀點，但是，作為一種較系統(tǒng)的法律學(xué)說，法的要素或者法的模式理論是19世紀才出現(xiàn)的，至今為止，影響較大的有命令模式論、律令－技術(shù)－理想模式論、規(guī)則模式論和規(guī)則－原則－政策模式論�！�
…………
上述幾種法的模式理論按不同的思路對法進行了要素分析，盡管每一種分析都未能在法學(xué)界取得一致同意，但是，它們各有所長，對于深化人們對法的認識和理解是有益的。參照中國法理學(xué)界近年來的研究成果，我們可以把法的要素區(qū)分為三類：即，規(guī)則、原則和概念。
評述：法的要素，宏觀上，法是法律規(guī)則的集合。微觀上，實體法的法律規(guī)則由社會矛盾和國家解決辦法兩個部分組成。其中，社會矛盾是法律行為或者法律事件，是客觀事物或者現(xiàn)象。程序法的法律規(guī)則是國家解決社會矛盾的方法、步驟�！斗ɡ韺W(xué)》中列舉的命令模式論、律令－技術(shù)－理想模式論、規(guī)則模式論和規(guī)則－原則－政策模式論，都是基于“法”的定義構(gòu)建的模式，“法”的定義又是虛擬的，所以，沒有一種模式分析能夠取得法學(xué)界一致同意，是理所當(dāng)然的。法律適用，唯有法律規(guī)則。法律原則和法律概念，都不是法律規(guī)則，不能法律適用。法律原則和法律概念，是明確法律規(guī)則具體內(nèi)容的指南與說明。
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