[ 巫水清清 ]——(2022-11-7) / 已閱3273次
關(guān)于《刑事審判參考》第1247號(hào)案例的商榷意見
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人李政，男，1968年4月28日出生，中專文化，無固定職業(yè)。
被告人何茂景，男，1973年11月15日出生，大學(xué)文化，無固定職業(yè)。
被告人吳東，男，1968年12月12日出生，高中文化，無固定職業(yè)。
被告人楊永安，男，1979年12月24日出生，大學(xué)文化，原湖北省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院博智教學(xué)站負(fù)責(zé)人。
被告人朱旭波，男，1974年10月13日出生，大專文化，原湖北省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院博智教學(xué)站工作人員。
被告人席波，男，1976年8月8日出生，初中文化，無固定職業(yè)。
湖北省武漢市人民檢察院以被告人李政、何茂景、吳東、楊永安、朱旭波、席波犯詐騙罪，向武漢市中級(jí)人民法院提起公訴。
武漢市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2008年4月，何某某、杜某某經(jīng)王啟良（另案處理）介紹，認(rèn)識(shí)了被告人吳東。吳東向何、杜二人稱，其可以通過關(guān)系辦理國家承認(rèn)并可在教育部網(wǎng)站上查詢的成人教育畢業(yè)證書。在騙取了何、杜二人的信任后，吳東讓何、杜二人將需要辦理的學(xué)員信息和辦理費(fèi)用交給自己。同月底，何某某、杜某某按吳東要求，將上海、浙江等地一些培訓(xùn)中介機(jī)構(gòu)委托其二人辦理正規(guī)成人教育畢業(yè)證書的學(xué)員信息交給吳東，并通過王啟良轉(zhuǎn)交了人民幣50萬元給吳東作為首批辦證費(fèi)用。
吳東將此事告知其“上線”被告人何茂景，何茂景遂分別找到被告人李政、席波商議。李政、何茂景、吳東在明知學(xué)員未參加國家成人教育統(tǒng)一招生考試，無法被錄取，依照相關(guān)規(guī)定不可能直接辦理成人高等教育文憑的情況下，仍表示可以辦理。其間，何茂景伙同席波聯(lián)系辦理成人高等教育畢業(yè)證書，由席波找到被告人朱旭波，通過非法制作假證人員偽造了湖北省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院（以下簡稱湖北經(jīng)管干部學(xué)院）的畢業(yè)證書及學(xué)生檔案，再經(jīng)何茂景轉(zhuǎn)交給吳東。
2008年6月，吳東向何某某、杜某某交付了首批畢業(yè)證書。此后，何某某、杜某某將大量的學(xué)員信息陸續(xù)傳給吳東，并先后交給吳東辦證費(fèi)用共計(jì)1420.5萬元。吳東收款后，又分多次轉(zhuǎn)匯給何茂景共計(jì)1288.9萬元。李政以辦理學(xué)歷網(wǎng)上認(rèn)證為由，先后向何茂景索取了830萬元。除事后退還給何茂景105萬外，剩余款項(xiàng)全部揮霍。席波從何茂景處獲得105萬元，將其中的97萬元轉(zhuǎn)交給朱旭波以支付其制作假證的費(fèi)用。朱旭波將陸續(xù)偽造的約2000套湖北經(jīng)管干部學(xué)院的畢業(yè)證書及學(xué)生檔案轉(zhuǎn)交給席波、何茂景、吳東及王啟良等人，分批交給了何某某、杜某某等人。
2008年10月，因李政遲遲不能將學(xué)員信息提交到教育部相關(guān)網(wǎng)站予以認(rèn)證，何某某、杜某某遂提出質(zhì)疑并要求退款，李政、何茂景、吳東仍謊稱己發(fā)放的畢業(yè)證書可以上網(wǎng)，以拖延時(shí)間，躲避還款。
2009年6月，何茂景與被告人楊永安共謀，在明知己發(fā)放的畢業(yè)證書無法直接通過教育部網(wǎng)上認(rèn)證的情況下，簽訂了所謂的《聯(lián)合辦學(xué)補(bǔ)充協(xié)議》，并倒簽了《聯(lián)合舉辦業(yè)余本科學(xué)歷協(xié)議書》，欲乘湖北經(jīng)管干部學(xué)院與湖北第二師范學(xué)院合并之機(jī)，由李政、楊永安等人來打通關(guān)系，假借“解決歷史遺留問題”的名義，以欺騙手段使前期己辦理虛假畢業(yè)證學(xué)員的信息及新增的尚需辦理畢業(yè)證學(xué)員的信息能夠按正常程序?qū)訄?bào)至教育部，辦理出形式合法的文憑，從而再次騙取財(cái)產(chǎn)。之后，席波化名“劉華”在湖北第二師范學(xué)院內(nèi)的博智教學(xué)站冒充學(xué)院教師，與該教學(xué)站負(fù)責(zé)人楊永安一起，對(duì)外謊稱可直接辦理畢業(yè)證書并可上網(wǎng)查詢。楊永安還利用第二師范學(xué)院網(wǎng)站提供報(bào)名信息網(wǎng)上核對(duì)鏈接，欺騙交納學(xué)費(fèi)的培訓(xùn)中介機(jī)構(gòu)人員，謊稱網(wǎng)上查詢的是畢業(yè)信息，隨后可上報(bào)教育部網(wǎng)站，進(jìn)一步騙取了上述人員的信任。楊永安在席波的配合下，以收取學(xué)費(fèi)為名，欺騙何某某、杜某某二人再次交納了部分費(fèi)用，同時(shí)還欺騙其他培訓(xùn)機(jī)構(gòu)人員向其交費(fèi)，共計(jì)騙得355.72萬元，朱旭波非法占有其中的68.6萬元。
2010年3月，己辦證學(xué)員仍然無法在網(wǎng)上查詢到其學(xué)歷信息，尚未辦理的學(xué)員也未取得畢業(yè)證書，何某某、杜某某及被騙的培訓(xùn)中介機(jī)構(gòu)人員多次要求吳東、楊永安退款。除何茂景在案發(fā)前退還何某某110萬元，吳東在案發(fā)前退還何某某180萬元外，楊永安拒不退款。何某某、杜某某于2010年3月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)于2010年4月30日至2011年1月18日，先后將楊永安、吳東、席波、朱旭波、何茂景、李政抓獲歸案。
截至案發(fā)，李政、何茂景，吳東、楊永安、朱旭波、席波共騙取1826.22萬元。案發(fā)前，吳東的親屬代為退出贓款15萬元，楊永安向公安機(jī)關(guān)退贓10萬元，公安機(jī)關(guān)追回贓款24.727萬元，尚有1486.493萬元未被追回。
武漢市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，被告人李政、何茂景、吳東、楊永安、朱旭波、席波以非法占有為目的，明知無法為不符合國有成人教育招生條件和程序的人員辦理正規(guī)有效的成人高等教育文憑，仍對(duì)外謊稱能夠辦理并能網(wǎng)上認(rèn)證，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，共同騙取有關(guān)中介機(jī)構(gòu)和人員的財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成詐騙罪。依照刑法相關(guān)規(guī)定以詐騙分別判處李政無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；判處何茂景、楊永安有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣十萬元；判處吳東有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣五萬元；判處朱旭波、席波有期徒刑七年，并處罰金人民幣三萬元；公安機(jī)關(guān)暫扣的涉案贓款依法按比例發(fā)還，尚未追回的涉案贓款，由公安機(jī)關(guān)繼續(xù)追繳并依法發(fā)還。
一審宣判后，六名被告人均以原判認(rèn)定其詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，量刑過重為由提出上訴。湖北市高級(jí)人民法院經(jīng)開庭審理認(rèn)為，原審判決定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但對(duì)公安機(jī)關(guān)暫扣涉案贓款數(shù)額認(rèn)定有誤，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回六名上訴人的上訴，撤銷原審判決涉案贓款相關(guān)部分，對(duì)公安機(jī)關(guān)暫扣的涉案贓款數(shù)額予以糾正，由公安機(jī)關(guān)依法按比例發(fā)還，并繼續(xù)追繳尚未追回的涉案贓款發(fā)還被騙人員。
二、主要問題
以辦理各種學(xué)歷證書為名非法收取他人錢財(cái)?shù)男袨槿绾味ㄐ裕?br>
三、裁判理由
本案在審理過程，對(duì)被告人李政、何茂景等人的行為定性，存在以下三種意見：
第一種意見認(rèn)為，各被告人的犯意和行為不盡相同，應(yīng)當(dāng)分別定罪。被告人李政，楊永安、朱旭波的行為構(gòu)成詐騙罪，被告人何茂景、吳東、席波在主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，客觀上未實(shí)施采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法騙取他人財(cái)物的行為，不構(gòu)成詐騙罪。理由是：（1）現(xiàn)實(shí)中存在違規(guī)辦出形式合法的高校畢業(yè)證書的情形。何某某、杜某某作為職業(yè)教育中介人員不會(huì)在明知不可能辦證的情況下將巨額資金交給吳東等人操作辦證。以不可能辦出形式合法的畢業(yè)證書為前提，進(jìn)而認(rèn)定何茂景、吳東、席波具有詐騙行為，與社會(huì)實(shí)際不符。（2）證據(jù)材料反映，李政曾帶何茂景到教育部門溝通相關(guān)事宜，使何茂景、吳東、席波一直相信能夠辦出形式合法的畢業(yè)證書；博智教學(xué)站將2000余名學(xué)生的信息鏈接到湖北第二師范學(xué)院校園報(bào)名網(wǎng)，并將收學(xué)費(fèi)的現(xiàn)場(chǎng)設(shè)在該站內(nèi)，也讓何茂景等人認(rèn)為李政與學(xué)校的合作能夠?qū)⑹虑檗k成。（3）何茂景、吳東、席波的行為表明三人并無騙取被害人錢財(cái)?shù)哪康�。其�?jīng)手的錢款基本上轉(zhuǎn)給李政和聯(lián)系辦證的中介人員，以及支付畢業(yè)證書的制作費(fèi)用。且在長達(dá)兩年的時(shí)間時(shí)，其一直與被騙中介人員保持聯(lián)系，其間還退款290萬元。（4）吳東，席波雖然都有不同程度的欺騙行為，但不是以非法占有為目的，而是為了增加被騙中介人員對(duì)他們的信任度或者拖延時(shí)間。其次，被告人何茂景、吳東、席波的行為應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）何茂景、吳東、席波的行為違反了國家規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國高等教育法》的規(guī)定，學(xué)生必須經(jīng)考試合格，由實(shí)施相應(yīng)學(xué)歷教育的高等學(xué)校錄取，取得�？粕蛘弑究粕雽W(xué)資格，經(jīng)學(xué)習(xí)后，由所在高等學(xué)校根據(jù)其修業(yè)年限、學(xué)業(yè)成績等，按照國家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書。何茂景、吳東、席波違背上述法律規(guī)定，擅自違規(guī)操作，意圖為不符合要求的學(xué)生辦理畢業(yè)證書，還收取了巨額的辦證費(fèi)用。（2）何茂景、吳東、席波的行為嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)管理秩序。畢業(yè)證書屬于禁止買賣的資質(zhì)憑證，其對(duì)禁止買賣的畢業(yè)證書進(jìn)行交易，既是對(duì)高校正常辦學(xué)秩序的破壞，也是對(duì)市場(chǎng)管理秩序的擾亂，應(yīng)當(dāng)屬于擾亂市場(chǎng)管理秩序的非法經(jīng)營行為。（3）何茂景、吳東、席波非法經(jīng)營的數(shù)額近2000萬元，造成涉案2000余名學(xué)生遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)特別嚴(yán)重。至于其買賣的畢業(yè)證書被鑒定為假證，不影響非法經(jīng)營行為的定性。
第二種意見認(rèn)為，本案從行為人定性和社會(huì)效果分析，宜整體認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。理由是：（1）買賣畢業(yè)證書的行為與買賣進(jìn)出口許可證的行為相當(dāng)。根據(jù)刑法第二百二十五條第二項(xiàng)的規(guī)定，買賣進(jìn)出口許可證的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。畢業(yè)證書與進(jìn)出口許可證都屬于國家有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證照，鑒于刑法己將買賣進(jìn)出口許可證的行為納入犯罪，故將同類的買賣畢業(yè)證書的行為納入非法經(jīng)營罪處理是可行的。（2）非法經(jīng)營犯罪行為無須以具有相應(yīng)許可的合法經(jīng)營行為為前提。雖然禁止買賣的行業(yè)不可能存在相應(yīng)的經(jīng)營許可，但根據(jù)舉輕以明重的原則，非法經(jīng)營限制買賣的物品能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營禁止買賣的物品更應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（3）隨著教育市場(chǎng)化深入推進(jìn)，國家允許民間力量、資本甚至是個(gè)人開辦學(xué)校，此類辦學(xué)行為具有市場(chǎng)行為的性質(zhì)，而辦學(xué)必然涉及畢業(yè)證書的發(fā)放，買賣畢業(yè)證書行為可視為一種侵害市場(chǎng)秩序的行為。（4）考慮到本案是“一條龍”的犯罪活動(dòng)，全案按照非法經(jīng)營罪論處，社會(huì)效果更好，也有助于明確何某某、杜某某等中介人員行為的違法性。如果以詐騙罪定罪，何某某、杜某某反而成了被害人，如此處理對(duì)社會(huì)的導(dǎo)引效果不好。
第三種意見認(rèn)為，對(duì)本案六名被告人均應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。主要理由是：本案六被告人均實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、騙取財(cái)物的實(shí)行行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，且六名被告人存在共同詐騙的主觀故意和實(shí)行行為，屬于詐騙罪的共犯。
我們認(rèn)為，本案六名被告人的行為雖然在表現(xiàn)形式上具有非法經(jīng)營罪的特征，但是根據(jù)主客觀要件相結(jié)合的原則，更加精準(zhǔn)地認(rèn)定犯罪和把握此罪與彼罪的本質(zhì)特征，本案宜以詐騙罪的共犯追究六名被告人的刑事責(zé)任。具體分析如下：
（一）本案六被告人的行為具有非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)特征
首先，六名被告人的行為均違反了國家規(guī)定。六名被告人違反（中華人民共和國高等教育法）的規(guī)定，擅自操作，意圖為不符合要求的學(xué)生辦理畢業(yè)證書，收取巨額辦證費(fèi)用，違反了國家規(guī)定。其次，六名被告人的行為均屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為。畢業(yè)證書屬于國家禁止買賣的資質(zhì)憑證，六名被告人從事畢業(yè)證書交易，既是對(duì)高校正常辦學(xué)秩序的破壞，也是對(duì)市場(chǎng)管理秩序的擾亂，屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為。最后，六名被告人的非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)1826.22萬元，造成涉案2000余名學(xué)生遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，屬于非法經(jīng)營罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。根據(jù)刑法對(duì)非法經(jīng)營罪的規(guī)定，本案六名被告人的行為具備非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件特征。但是，僅從表現(xiàn)形式上不能準(zhǔn)確反映被告人實(shí)施違法行為的本質(zhì)特征，更不能脫離被告人的主觀故意而評(píng)價(jià)。
（二）本案六名被告人構(gòu)成詐騙罪的共犯
本案六名被告人從事畢業(yè)證書辦理活動(dòng)己有一段時(shí)間，對(duì)無法或者難以辦理被害人要求的畢業(yè)證書存在共識(shí)默契，且在犯罪過程中互有分工、配合行為。從全案來看，何茂景、吳東、席波主觀上具有非法占有的共同目的和故意，客觀上實(shí)施了分工合作的詐騙行為：（1）何茂景在共同詐騙犯罪過程中起關(guān)鍵作用，主要實(shí)施了以下實(shí)行行為；一是通過吳東對(duì)外虛假宣傳，騙取他人信任，收取他人錢款；二是聯(lián)系席波通過朱旭波偽造畢業(yè)證書；三是虛夸李政能夠解決“證書上網(wǎng)”的能量；四是通過與楊永安簽訂“聯(lián)合辦學(xué)”協(xié)議，騙取他人信任，使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付錢款等。（2）吳東在共同詐騙犯罪過程中主要實(shí)施了以下實(shí)行行為：一是直接面對(duì)被害人的代理人（教育中介），公開進(jìn)行虛假宣傳和承諾，騙取他人錢款；二是謊稱所辦畢業(yè)證是通過學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)辦理，并能通過其表哥李政（實(shí)際當(dāng)時(shí)其與李政并不認(rèn)識(shí)）找教育部辦理上網(wǎng)查詢；三是因畢業(yè)證書始終未見上網(wǎng)，何某某、杜某某多次詢問和要求退款，吳東故意隱瞞真相，編造理由進(jìn)行推脫和搪塞。（3）席波在共同詐騙犯罪過程中主要實(shí)施了以下實(shí)行行為：一是通過朱旭波聯(lián)系偽造畢業(yè)證，雇人填寫了“學(xué)生檔案”；二是介紹何茂景與楊永安“聯(lián)合辦學(xué)，并化名“劉華”，冒充湖北第二師范學(xué)院繼續(xù)教育學(xué)院教師，虛假宣傳，配合楊永安等騙取錢財(cái)；三是非法占有贓款10萬余元等。
基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虛構(gòu)了“不需要參加成人高考和學(xué)習(xí)，就能辦理國家教育部門認(rèn)可，并可在教育部相關(guān)網(wǎng)站查詢認(rèn)證的畢業(yè)證書”的事實(shí)，同時(shí)采取偽造畢業(yè)證書，委托主管部門“關(guān)系人”、“聯(lián)合辦學(xué)”等手段，騙取被害人錢款，具有共同的犯罪故意和實(shí)行行為，依法構(gòu)成詐騙罪的共犯。
（三）出于本質(zhì)特征和社會(huì)效果考慮，對(duì)六堍被告人宜以詐騙罪論處
首先，六名被告人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的行為貫徹始終，而違反法律規(guī)定買賣畢業(yè)證書，只是其中一個(gè)環(huán)節(jié)。而無論是詐騙行為還是非法經(jīng)營行為，最終的主要結(jié)果是騙取他人1826.22萬元，造成涉案2000余名學(xué)生遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)于這種穿插使用多種犯罪方法，主要犯罪結(jié)果同一的行為，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則考慮無須數(shù)罪并罰�？紤]六名被告人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，是實(shí)現(xiàn)非法獲取被害人錢款最關(guān)鍵的因素，故可參考司法實(shí)踐中的一般定罪法則，以詐騙罪論處，同時(shí)將非法經(jīng)營罪作為從重處罰情節(jié)考慮。
其次，本案以非法經(jīng)營罪論處，難以準(zhǔn)確反映案件的本質(zhì)特征。本案最本質(zhì)的特征包括兩個(gè)方面：一方面是虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相；另一方面是通過制作和買賣文憑收取錢財(cái)。何茂景等人將買賣文憑作為一項(xiàng)經(jīng)營行為運(yùn)作，其買賣行為本身屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的經(jīng)營行為，具有非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式。然而，以非法經(jīng)營罪論處，缺失對(duì)被告人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相等基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的評(píng)價(jià)。何茂景等人謊稱“不需要參加成人高考和學(xué)習(xí)”，通過制假證和“運(yùn)作關(guān)系”，“就能辦理國家教育部門認(rèn)可，并可在教育部相關(guān)網(wǎng)站查詢認(rèn)證的畢業(yè)證書”，這些虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為貫徹始終，且是非法占有他人1826.22萬元最關(guān)鍵的因素。如果以非法經(jīng)營罪論處，顯然未能準(zhǔn)確反映案件的本質(zhì)特征。而認(rèn)定為詐騙罪，則不存在法律評(píng)價(jià)偏頗的問題。實(shí)施詐騙可以通過多種方式和途徑，包括非法經(jīng)營手段，故以詐騙罪定罪處罰更符合案件實(shí)質(zhì)特征。
最后，以詐騙罪定罪處罰，更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。類似本案以違法辦理各種學(xué)歷證書為名騙取錢財(cái)?shù)姆缸�，目前常見多發(fā)、社會(huì)危害嚴(yán)重。本案被騙學(xué)員達(dá)2000余人，被騙金額1826.22萬元，以詐騙罪定罪處罰，更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，本案涉案人員達(dá)數(shù)十人，如果最終以非法經(jīng)營罪對(duì)六名被告人定罪處罰，那么對(duì)涉案的其他中介人員如何處理則存在問題。事實(shí)上，這些中介人員雖無直接詐騙故意，但均具有非法經(jīng)營的故意和行為。對(duì)本案六名被告人以詐騙罪論處，能夠更精準(zhǔn)地把握定罪量刑、將主觀故意與客觀表現(xiàn)相結(jié)合，社會(huì)效果和法律效果更好。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第113集李政等詐騙案）
四、案例評(píng)析
現(xiàn)實(shí)案例，都是客觀事物。案例定性定罪，就是認(rèn)識(shí)客觀事物。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律。因此，教義學(xué)通過論證模式定性定罪，當(dāng)然是個(gè)異類。追根究源，這個(gè)異類竟是西方教義學(xué)的法律概念背離了客觀事物屬性，犯了幼稚錯(cuò)誤之后，由一群愚蠢的西方學(xué)者鼓搗出來的偽命題。教義學(xué)這種幼稚錯(cuò)誤，延續(xù)了二千年以上，還成為法學(xué)院大雅之堂的主流，堪稱人類社會(huì)進(jìn)步史上的莫大恥辱。
凡是論證出來的犯罪，都是靠不住的。本案例分析是典型的犯罪成立論證模式。
本案確定不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。高校畢業(yè)證書是學(xué)業(yè)期滿，成績合格，由高校頒發(fā)給學(xué)生的。民營高校亦是一樣的。高校頒發(fā)畢業(yè)證書，不是市場(chǎng)交易行為，無所謂正常市場(chǎng)秩序。進(jìn)出口許可證，是國家為了維護(hù)正常的進(jìn)出口商品市場(chǎng)秩序頒發(fā)的，涉及國家信譽(yù)、商品聲譽(yù)及進(jìn)出口商品市場(chǎng)管理秩序等。非法買賣進(jìn)出口許可證的行為，市場(chǎng)秩序被嚴(yán)重?cái)_亂，是看得見，摸得著的。因此，非法買賣高校畢業(yè)證書，不存在擾亂市場(chǎng)秩序，不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪；非法買賣進(jìn)出口許可證，直接擾亂市場(chǎng)秩序，能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪。裁判理由認(rèn)為“非法經(jīng)營犯罪行為無須以具有相應(yīng)許可的合法經(jīng)營行為為前提”，所謂“限制買賣的物品能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營禁止買賣的物品更應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪”的舉輕以明重，所謂“六名被告人的行為具有非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件特征”；所謂“本案以非法經(jīng)營罪論處，難以準(zhǔn)確反映案件的本質(zhì)特征”等等，都是生拉硬扯，胡言亂語。由此可見，案例分析對(duì)非法經(jīng)營罪把握不準(zhǔn)，一知半解。
本案查明的事實(shí)，足以使人對(duì)李政等人詐騙他人錢財(cái)產(chǎn)生合理懷疑。也就是說，李政等人可能不是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取辦證學(xué)員的錢財(cái)，而是違法違規(guī)辦證過程中，因某種原因（例如，辦證人數(shù)太多，有關(guān)國家工作人員不敢放行等）使得偽造的證書不能上網(wǎng)查詢。這些查明的事實(shí)有：首先，各涉案人員是一條龍的模式，存在長期合作的關(guān)系。其次，楊永安是博智教學(xué)站負(fù)責(zé)人，朱旭東是博智教學(xué)站的工作人員，他們也參與其中，自然是了解內(nèi)幕的。再次，何茂景等人與楊永安共謀，雙方簽訂了《聯(lián)合辦學(xué)補(bǔ)充協(xié)議》，還設(shè)法將需要辦理畢業(yè)證的學(xué)員信息按正常程序?qū)訄?bào)至教育部等等。如果只是詐騙學(xué)員錢財(cái)，完全沒有必要做這些事情。第四，李政曾帶何茂景到教育部門溝通相關(guān)事宜，李政有一定人脈關(guān)系。第五，現(xiàn)實(shí)中的確有違規(guī)辦理形式合法的高校畢業(yè)證書的情形。這些事實(shí)綜合起來分析，李政等人的確存在收錢為他人辦理形式上合法的畢業(yè)證書這種現(xiàn)實(shí)可能性。
本案存在上述合理懷疑，定性時(shí)必須予以考慮。至少應(yīng)遵循疑罪從輕的原則。就詐騙罪而言，所謂“明知無法為不符合國家成人教育招生條件和程序的人員辦理正規(guī)有效的成人高等教育文憑，仍對(duì)外謊稱能夠辦理并能上網(wǎng)認(rèn)證”這種認(rèn)定詐騙的裁判理由，就是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�，與社會(huì)實(shí)際不符。雙方明知是假文憑，雙方看重的都是假文憑能夠上網(wǎng)認(rèn)證。被告人李政等人的確想了辦法做了工作的，只是因故沒有辦成上網(wǎng)認(rèn)證。要辦成上網(wǎng)認(rèn)證，需要有高校相關(guān)負(fù)責(zé)人和教育部相關(guān)工作人員參與配合。解決辦法就是錢權(quán)交易，就是行賄受賄。這就是為什么錢款大部分歸李政拿走的原因。由于李政拒不交待贓款的去向和受賄人，使得案件事實(shí)尚未完全查清。如果查清楚全部事實(shí)，李政等六人應(yīng)是成立行賄罪的共同犯罪，而不是詐騙罪。由此可見，事實(shí)不清，定罪出錯(cuò)，裁判理由走樣，幾乎是無法避免的。需要補(bǔ)充說明的是，本案處理時(shí)，楊永安的涉案金額不宜認(rèn)定為總金額1536.22萬元。原因是楊永安后續(xù)參與其中，涉案金額宜認(rèn)定355.72萬元較妥。
作者：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
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