[ 韋長(zhǎng)江 ]——(2022-12-13) / 已閱3497次
一、基本概念
民法中所稱(chēng)的“習(xí)慣”是人們長(zhǎng)期沿用形成的針對(duì)某一事項(xiàng)或領(lǐng)域的特定行為方式與價(jià)值認(rèn)同。習(xí)慣因長(zhǎng)時(shí)間的應(yīng)用而被鋪展開(kāi)來(lái)并浸潤(rùn)到人們對(duì)某一事項(xiàng)的價(jià)值認(rèn)同上。長(zhǎng)期沿用只是習(xí)慣的表象，而與長(zhǎng)期沿用相伴而生的人們的價(jià)值認(rèn)同與生活方式才是本質(zhì)。
某一具體的習(xí)慣本身并不具有法律性，必須得到國(guó)家的承認(rèn)才具有法律性，即能夠帶來(lái)國(guó)家強(qiáng)制力的保證。在現(xiàn)行民法的語(yǔ)境下，習(xí)慣的法律化是個(gè)案推進(jìn)的，即國(guó)家并不總體的承認(rèn)某一習(xí)慣具有法律性，而是通過(guò)每一個(gè)個(gè)案的審理來(lái)承認(rèn)習(xí)慣的法律性，如果某一個(gè)案涉及到需要以某一習(xí)慣作為依據(jù)，那么再在這個(gè)個(gè)案中對(duì)有關(guān)習(xí)慣是否能夠作為依據(jù)進(jìn)行論證，如果論證的結(jié)果為肯定的，那么這一習(xí)慣實(shí)現(xiàn)了法律化。
二、民法中習(xí)慣的分類(lèi)
根據(jù)習(xí)慣是特定人之間形成的還是不特定人之間形成的，可以將習(xí)慣分為特定人之間的習(xí)慣和不特定人之間的習(xí)慣。
特定人之間的習(xí)慣是指特定人之間的長(zhǎng)期行為形成的習(xí)慣。如特定當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣。甲乙之間長(zhǎng)期按照某一種方式買(mǎi)賣(mài)同一貨物，經(jīng)年累月已經(jīng)形成習(xí)慣，此時(shí)該習(xí)慣可以作為民法中特定人之間的習(xí)慣。
不特定人之間的習(xí)慣是指不特定人在在一定地域范圍內(nèi)長(zhǎng)期沿用的行為方式和價(jià)值認(rèn)同。如商業(yè)慣例、某一地域的風(fēng)俗習(xí)慣等。電子商務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)形成了其獨(dú)有的商業(yè)慣例，如七天無(wú)理由退換貨、快遞送達(dá)、第三方監(jiān)管的支付方式等。風(fēng)俗習(xí)慣通常帶有地域性、傳統(tǒng)性，某一地域下，人們共同生活常常會(huì)形成獨(dú)特的風(fēng)俗習(xí)慣，如婚喪嫁娶的習(xí)慣、交易習(xí)慣等。
三、習(xí)慣之于民法的意義
民法源于習(xí)慣，民法是社會(huì)生活習(xí)慣的總結(jié)。從羅馬法來(lái)看，羅馬成文法產(chǎn)生于習(xí)慣法，羅馬成文法是羅馬習(xí)慣法的總結(jié)[ 周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2019年版，第33-58頁(yè)]，而不是“某一個(gè)早晨創(chuàng)作出來(lái)的”[ 周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2019年版，第49頁(yè)。]；從中國(guó)法的角度來(lái)看，中國(guó)歷代封建法典無(wú)不延續(xù)著中國(guó)古代社會(huì)生活習(xí)慣與治理習(xí)慣的結(jié)晶，雖然他們以刑事規(guī)制為主要規(guī)制手段，但是它們對(duì)民事秩序的規(guī)范是可以肯定的，從今天看來(lái)，只不過(guò)是用刑事懲罰來(lái)保護(hù)民事權(quán)益，這是因?yàn)檗r(nóng)業(yè)社會(huì)中民事權(quán)益的脆弱性以及較大的整體風(fēng)險(xiǎn)要求無(wú)論從家族內(nèi)部生存出發(fā)還是國(guó)家整體秩序出發(fā)都需要嚴(yán)肅的刑事規(guī)制來(lái)保護(hù)相關(guān)權(quán)益；結(jié)合《十二銅表法》與《法經(jīng)》的比較來(lái)看，民法源于習(xí)慣法不只是說(shuō)的一種立法技術(shù)或者民法濫觴，還是在強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”及“社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)”的馬克思主義基本原理，即我們想說(shuō)的不同的民族文化和生活方式產(chǎn)生了不同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或社會(huì)存在。所以，習(xí)慣之于民法的意義，不僅僅只是源流的作用，更重要的在于習(xí)慣之于民法的民族性意義與文化源流意義。
民法源于習(xí)慣還表達(dá)了民法的自然屬性與道德屬性。習(xí)慣是自然形成的，是人們對(duì)生活方式的自然總結(jié)，習(xí)慣源于人們生活方式的最優(yōu)選擇，習(xí)慣的形成過(guò)程必然伴隨著模仿與整合，這種模仿與整合的過(guò)程可以是通過(guò)宗教的、也可以是通過(guò)道德的、還可以是通過(guò)法律的，但是最終看來(lái)，習(xí)慣一定是源于人作為一種特殊動(dòng)物的生存本性的，無(wú)論哪個(gè)民族、無(wú)論什么地域條件，這種生存本性是自然的！因此，民法的自然屬性是生存本性到生活方式再到習(xí)慣進(jìn)而民法傳導(dǎo)而來(lái)的。
從現(xiàn)代民法的角度看，從立法技術(shù)的角度看，習(xí)慣之于民法的意義在于其兜底作用。從立法技術(shù)上看，民法就是不斷的列舉與優(yōu)化總結(jié)而形成的，我們認(rèn)為民事立法技術(shù)的核心就是在于“列舉與兜底”的表達(dá)，列舉表達(dá)了民事的特殊性與具體性，而兜底則保持了民法的一般性與靈活性，不斷的針對(duì)不同事項(xiàng)的優(yōu)化“列舉與兜底”就是民事立法過(guò)程和民法發(fā)展過(guò)程，而民事成文法本身也是一個(gè)巨大的列舉，無(wú)論民事成為法規(guī)定的多么完善，總結(jié)的多么到位，但它也終究無(wú)法逃脫“語(yǔ)言的有限性”這一邏輯缺陷，他也終究無(wú)法戰(zhàn)勝“成文法的形式性與社會(huì)生活實(shí)質(zhì)性之間的緊張關(guān)系”，民事成文法的“列舉性”顯露無(wú)疑，它本身就是一個(gè)列舉，進(jìn)而，民事成文法需要能夠直接代表社會(huì)生活本質(zhì)和社會(huì)生活正義的民法法源為其兜底，這個(gè)民法法源就是習(xí)慣，也只能是習(xí)慣，因?yàn)榱?xí)慣是民事成文法總結(jié)和列舉的基礎(chǔ)。
