[ 巫水清清 ]——(2023-2-6) / 已閱3351次
關(guān)于《刑事審判參考》第1251號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問(wèn)題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過(guò)是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人黃正田，男，1967年5月9日出生，安徽省蕭縣瑞森荒山綜合開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)責(zé)人。因涉嫌犯串通投標(biāo)罪于2014年9月16日被取保候?qū)彙?br>
被告人許敬杰，男，1965年1月7日出生，安徽省蕭縣交通局第八車隊(duì)負(fù)責(zé)人。因涉嫌犯串通投標(biāo)罪于2014年9月16日被取保候?qū)彙?br>
被告人郝蘭俠（黃正田之妻），女，1968年11月4日出生，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯串通投標(biāo)罪于2014年9月16日被取保候?qū)彙?br>
被告人高文飛，男，1958年10月13日出生，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯串通投標(biāo)罪于2014年9月16日被取保候?qū)彙?br>
被告人毛二龍，男，1975年11月2日出生，個(gè)體工商戶。因涉嫌犯串通投標(biāo)罪于2014年9月16日被取保候?qū)彙?br>
安徽省蕭縣人民檢察院指控被告人黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍犯串通投標(biāo)罪，向安徽省蕭縣人民法院提起公訴。
被告人黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍及其辯護(hù)人對(duì)起訴指控的事實(shí)均無(wú)異議，但認(rèn)為串通拍賣不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
安徽省蕭縣人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
2013年6月17日，安徽省蕭縣國(guó)土資源局經(jīng)蕭縣人民政府批準(zhǔn)，分別在“中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)”、《安徽經(jīng)濟(jì)報(bào)》發(fā)布公告，以拍賣方式出讓蕭縣龍城鎮(zhèn)長(zhǎng)途客運(yùn)站北側(cè)、311國(guó)道東側(cè)3050平方米（約合4.6畝）土地（宗地編號(hào)2013－24），拍賣底價(jià)為326萬(wàn)元。符合條件的中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的法人、自然人和其他組織均可申請(qǐng)參加，申請(qǐng)人可以單獨(dú)申請(qǐng)，也可以聯(lián)合申請(qǐng)。競(jìng)買保證金326萬(wàn)元，保證金繳納截止時(shí)間為2013年7月16日17時(shí)。李劍（安徽省防腐工程總公司副總經(jīng)理，另案處理）以其子李翔名義參與競(jìng)買，被告人黃正田、郝蘭俠以其子黃振名義參與競(jìng)買，被告人許敬杰委托其朋友、被告人高文飛參與競(jìng)買，李劍、黃正田分別于2013年7月15日，許敬杰于16日均向蕭縣財(cái)政局土地保證金代收代繳專戶繳納競(jìng)買保證金326萬(wàn)元。
2013年7月18日，蕭縣國(guó)土資源局在該縣招投標(biāo)中心召開(kāi)國(guó)有土地使用權(quán)拍賣會(huì)。會(huì)前，李劍為了能低價(jià)拍得該宗土地，通過(guò)蕭縣龍城鎮(zhèn)無(wú)灶人員楊興亮（另案處理）、被告人毛二龍聯(lián)系競(jìng)買人黃正田、郝蘭俠及被告人許敬杰的委托代理人高文飛，承諾給予好處費(fèi)200萬(wàn)元，要求上述人員放棄該塊土地正式競(jìng)買的競(jìng)價(jià)行為。在當(dāng)天的拍賣過(guò)程中，被告人黃正田、郝蘭俠及被告人許敬杰的委托代理人高文飛均沒(méi)有舉牌競(jìng)價(jià)，李翔后以起拍價(jià)326萬(wàn)元的價(jià)格取得該宗土地。
2013年7月22日和31日，李劍支付好處費(fèi)200萬(wàn)元。其中，被告人黃正田、郝蘭俠得款60萬(wàn)元，被告人許敬杰與被告人高文飛各得款30萬(wàn)元，被告人毛二龍得款10萬(wàn)元，楊興亮得款70萬(wàn)元。案發(fā)后，黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍的非法所得130萬(wàn)元己被追回。
蕭縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害國(guó)家利益，情節(jié)嚴(yán)重，其行為己觸犯刑律，均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。根據(jù)五被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害后果，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十七條第一款、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，以串通投標(biāo)罪分別判處被告人黃正田單處罰金人民幣六十萬(wàn)元；判處被告人許敬杰單處罰金人民幣六十萬(wàn)元；判處被告人高文飛單處罰金人民幣六十萬(wàn)元；判處被告人郝蘭俠單處罰金六十萬(wàn)元；判處被告人毛二龍單處罰金人民幣二十萬(wàn)元；追繳被告人黃正田、毛二龍、許敬杰、郝蘭俠違法所得一百三十萬(wàn)元，上繳國(guó)庫(kù)。
一審判決后，黃正田、許敬杰、郝蘭俠均不服，以其參與的是土地拍賣活動(dòng)，不是招投標(biāo)活動(dòng)，串通投標(biāo)罪不應(yīng)適用于拍賣活動(dòng)，一審判決適用法律錯(cuò)誤，要求二審改判無(wú)罪。
安徽省宿州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判部分事實(shí)不清，證據(jù)不足，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，裁定撤銷原審判決，發(fā)回蕭縣人民法院重新審判。
蕭縣人民檢察院后以證據(jù)發(fā)生變化為由，向蕭縣人民法院提交撤回起訴決定書(shū)。蕭縣人民法院認(rèn)為，判決宣告前，蕭縣人民檢察院要求撤回起訴，符合法律規(guī)定。遂依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十二條的規(guī)定，準(zhǔn)許蕭縣人民檢察院撤回起訴。裁定己發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
在國(guó)有資產(chǎn)拍賣過(guò)程中，被告人串通競(jìng)買的行為能否構(gòu)成串通投標(biāo)罪？
三、裁判理由
被告人黃正田、許敬杰、高文飛、毛二龍為獲取他人給予的好處費(fèi)，分別作為競(jìng)買者或者在競(jìng)買者之間惡意串通拍賣行為，違背了公平競(jìng)爭(zhēng)原則，擾亂了市場(chǎng)管理秩序，致使國(guó)有資產(chǎn)在拍賣過(guò)程中被“賤賣”，使出讓人無(wú)法達(dá)到最佳的競(jìng)價(jià)結(jié)果，從而損害了國(guó)家利益，其行為具有一定的社會(huì)危害性，但是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪，對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)。
一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪。理由是：串通拍賣行為與串通投標(biāo)行為具有同質(zhì)性，同樣侵犯了市場(chǎng)交易自由和公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，損害了國(guó)家、集體和他人的利益，都有著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性和應(yīng)受懲罰性，故應(yīng)當(dāng)對(duì)串通投標(biāo)罪作擴(kuò)張解釋，將串通拍賣行為納入其中。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人的行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。理由是，拍賣與投標(biāo)是兩種不同的行為，刑法也沒(méi)有明確將串通拍賣行為規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，不宜將此行為按照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標(biāo)罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見(jiàn)，現(xiàn)分析如下：
（一）拍賣與招標(biāo)投標(biāo)是兩個(gè)不同的概念，二者不能混同
拍賣是指以公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高競(jìng)價(jià)者的買賣方式。而招標(biāo)投標(biāo)一般是指招標(biāo)人就某特定事項(xiàng)向特定相對(duì)人或者社會(huì)發(fā)出招標(biāo)邀請(qǐng)，有多家投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，最后由招標(biāo)人通過(guò)對(duì)投標(biāo)人在價(jià)格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力，交貨期限和財(cái)務(wù)狀況、信譽(yù)等諸多方面進(jìn)行綜合考察，在平衡的基礎(chǔ)上，選定投標(biāo)條件最好的投標(biāo)人，并與之進(jìn)一步協(xié)調(diào)、商定最終成立的合同法律關(guān)系的一種合同行為。從行為性質(zhì)來(lái)講，拍賣和招標(biāo)投標(biāo)都是競(jìng)爭(zhēng)性的交易方式，是合同締結(jié)的一種特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣仍有本質(zhì)區(qū)別，如二者在概念內(nèi)涵、標(biāo)的、目的以及適用法律等方面都存在差異。因此，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣是兩個(gè)不同的概念，其外延并無(wú)包容關(guān)系。在社會(huì)上一般人的觀念來(lái)看，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣也是兩種不同的交易方式。
國(guó)土資源部2007年9月28日頒布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設(shè)立國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，適用本規(guī)定�！痹撘�(guī)范文件對(duì)“招標(biāo)”、“拍賣”或者“掛牌出讓”三種方式作了具體規(guī)定。其中，招標(biāo)出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門（以下簡(jiǎn)稱出讓人）發(fā)布招標(biāo)公告，邀請(qǐng)?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗�、法人和其他組織參加國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定國(guó)有建設(shè)用使用權(quán)人的行為；拍賣出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競(jìng)買人在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)價(jià)，根據(jù)出價(jià)結(jié)果確定國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為；掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場(chǎng)所掛牌公布，接受競(jìng)買人的報(bào)價(jià)申請(qǐng)并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或者現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)結(jié)果確定國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
從本案的事實(shí)來(lái)看，本案涉及的系國(guó)有土地使用權(quán)拍賣，拍賣人蕭縣國(guó)土資源局在“中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)”和《安徽經(jīng)濟(jì)報(bào)》發(fā)布的均為涉案地塊土地使用權(quán)拍賣公告，公布了拍賣底價(jià)，采用增價(jià)拍賣方式，按照價(jià)高者得的原則確定競(jìng)得人，競(jìng)買人填寫(xiě)了《競(jìng)買申請(qǐng)書(shū)》，且在指定的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)價(jià)，出讓人履行的是宣布起拍價(jià)、詢價(jià)、接受競(jìng)買人的報(bào)價(jià)等拍賣程序，顯然不同于招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容，不屬于招投標(biāo)的范疇。
（二）從立法方面來(lái)看，拍賣法和招標(biāo)投標(biāo)法對(duì)拍賣行為與招標(biāo)投標(biāo)行為分別進(jìn)行了規(guī)制
刑法第二百二十三條將投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)、損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定為犯罪。與此相適應(yīng)，2000年施行的招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的串通投標(biāo)行為，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。而2004年修改的拍賣法在刑法未明確地將串通拍賣行為入罪的情況下，僅規(guī)定了行政責(zé)任，未對(duì)此種行為追究刑事責(zé)任。該法第三十七條規(guī)定，競(jìng)買人之間、競(jìng)買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無(wú)效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。由工商行政管理部門對(duì)參與惡意串通的競(jìng)買人處最高應(yīng)價(jià)百分之十以上百分之三十以下的罰款；對(duì)參與惡意串通的拍賣人最高百分之十以上百分之五十以下的罰款。
考慮到拍賣和招標(biāo)投標(biāo)畢竟是兩種不同的法律行為，立法上對(duì)兩者分別作出規(guī)定，對(duì)串通投標(biāo)設(shè)定了刑事責(zé)任，對(duì)串通拍賣則沒(méi)有，故不宜以串通投標(biāo)罪對(duì)串通拍賣行為定罪處罰。若將串通拍賣行為作為串通投標(biāo)罪客觀方面的一種表現(xiàn)形式予以處罰，有類推之嫌。
（三）被告人黃正田等人的行為 也不符合其他犯罪構(gòu)成要件
被告人串通拍賣中的競(jìng)買行為，既非未經(jīng)許可買賣法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品而構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，也非拍賣人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)而構(gòu)成合同詐騙罪。黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛四人以個(gè)人名義報(bào)名參加競(jìng)拍，而且確實(shí)系為個(gè)人競(jìng)拍涉案地塊，不存在利用職務(wù)上的便利為他人謀取不正當(dāng)?shù)睦娑欠ㄊ帐芩素?cái)物的情形，故其行為不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。毛二龍并非涉案200萬(wàn)元好處費(fèi)的提供者，其在案件中僅起到居間、介紹作用，而且個(gè)人亦從中獲利10萬(wàn)元，故不構(gòu)成非國(guó)家工作人員行賄罪。
綜上，基于拍賣和投標(biāo)是兩種不同性質(zhì)的行為，對(duì)被告人黃正田等人串通拍賣的行為，不宜依照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標(biāo)罪定罪處罰。同時(shí)依照拍賣法第六十五條的規(guī)定，可追究各行為人相應(yīng)的行政責(zé)任。
需要指出的是，按照罪刑法定原則，雖然對(duì)串通拍賣行為不能以串通投標(biāo)罪論處，但如果在拍賣過(guò)程中有賄賂、瀆職等其他犯罪行為的，則可依照法的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第114集黃正田、許敬杰等串通投標(biāo)案）
四、案例評(píng)析
法律解釋是個(gè)偽命題。
法律規(guī)則是客觀事物。先有具體案例，后有法律規(guī)則。這是包括法定犯在內(nèi)的鐵律。法律規(guī)則是具體案例的直接描述，是具體案例中行為或事件的真實(shí)寫(xiě)照。具體案例是客觀事物，法律規(guī)則也是客觀事物。據(jù)此，法律規(guī)則是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美的體系。
西方法學(xué)中，法律規(guī)則是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。這個(gè)法律概念是虛擬化的，不能對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的客觀事物。這個(gè)法律概念內(nèi)含兩大矛盾：一是將原則與例外混為一談。例如，在西方法學(xué)語(yǔ)境中，故意殺人犯罪是原則，正當(dāng)防衛(wèi)殺人是例外，它們都符合我國(guó)刑法第二百三十二條“故意殺人的”罪狀。因此，犯了邏輯錯(cuò)誤；二是法律規(guī)則是一般性陳述，僅描述了法律規(guī)則中的一般情形。法律規(guī)則中還存在一般性陳述所不能包括的特殊情形。例如，刑法第二百三十二條“故意殺人的”，僅描述了現(xiàn)實(shí)中使用刀具將人殺死的一般情形。現(xiàn)實(shí)中還存在有一般性陳述即“故意殺人的”所不能包括的特殊情形。例如，把人掐死、把人毒死、把人推下懸崖摔死等。換言之，一般性陳述僅能覆蓋部分情形，不能覆蓋所有情形。據(jù)此，法律規(guī)則是不確定的、開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系。
比較后發(fā)現(xiàn)：西方法學(xué)中的法律概念，是人為臆測(cè)出來(lái)的虛擬概念。它忽略了法律規(guī)則來(lái)源于具體案例，忽略了法律規(guī)則的客觀事物屬性，脫離了實(shí)際。最糟糕的是，西方法學(xué)中虛擬化的法律概念，使得法律規(guī)則從確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美的體系，演變成為不確定的、開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系，實(shí)體演變成為虛體，屬性完全相反了。原來(lái)根本不存在的所謂法律疑義、法律漏洞、法律反差、法律沖突、惡法等法律規(guī)則的疑難問(wèn)題，憑空出世。為了解決這些偽命題，西方法學(xué)建構(gòu)了法律解釋學(xué)。
法律解釋是個(gè)偽命題。西方法學(xué)語(yǔ)境中，由于法律規(guī)則僅僅覆蓋一般情形，對(duì)于不能覆蓋的特殊情形，必須通過(guò)法律解釋，在法律規(guī)則與特殊情形之間牽線搭橋，從而解決特殊情形的法律適用問(wèn)題。例如，故意殺人的罪狀，只有使用刀具將人殺死的一般情形，可以直接適用故意殺人的罪狀，成立故意殺人罪。對(duì)于將人掐死，將人毒死，將人推下懸崖摔死等特殊情形，不能直接適用故意殺人的罪狀而成立故意殺人罪，必須通過(guò)解釋“故意殺人的”罪狀，在法律規(guī)則與特殊情形之間牽線搭橋，以解決特殊情形成立故意殺人罪問(wèn)題。實(shí)際上，法律規(guī)則是客觀事物，法律規(guī)則的一般性陳述，不但覆蓋了法律規(guī)則的一般情形，而且覆蓋了法律規(guī)則的所有特殊情形，不需要解釋法律，不需要牽線搭橋。可見(jiàn)，法律解釋是無(wú)中生有的偽命題。
法律解釋根本不存在。除了上述理論推導(dǎo)外，還有下列事實(shí)證明：一是大家在辦理普通典型案件中，都是案卷閱完，定性隨之確定。法律解釋根本不存在。假如法律解釋是存在的，普通典型案件，法律解釋?xiě)?yīng)是完美實(shí)現(xiàn)的。然而，事實(shí)并非如此。二是全球尚沒(méi)有一個(gè)法學(xué)家或者實(shí)務(wù)家，能夠做到每一種法律規(guī)則的解釋方法，舉出一個(gè)實(shí)際案例來(lái)，證明法律解釋的存在價(jià)值。三是司法解釋、立法解釋、行政解釋，都不是解釋出來(lái)的，而是定義出來(lái)的。因?yàn)檫@些解釋條文，我們窮盡所有的法律解釋方法，都是無(wú)法解釋出來(lái)的。例如，公安機(jī)關(guān)將“賣淫”解釋成為“口交”，無(wú)論使用那種解釋方法，都不能在“賣淫”與“口交”之間建立直接聯(lián)系。四是法律規(guī)則是客觀事物，法律規(guī)則代表客觀事物的一般性，特殊情形代表客觀事物的特殊性�？陀^事物的一般性與特殊性，字面含義通常都是沒(méi)有直接聯(lián)系的。換言之，通過(guò)解釋一般性，建立一般性與特殊性之間直接聯(lián)系，根本就是天方夜譚。所以說(shuō)，法律解釋就是西方法學(xué)家人為鼓搗出來(lái)的神話，實(shí)際并不存在。
法律適用，大道至簡(jiǎn)，就是相同事物相同處理。既然法律規(guī)則是客觀事物，具體案例也是客觀事物，法律適用的唯一途徑，就是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，這是人類認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律。許多學(xué)科領(lǐng)域，例如，天文學(xué)，醫(yī)學(xué)，動(dòng)物學(xué)、植物學(xué)等等，都遵循這個(gè)普遍規(guī)律。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，應(yīng)用于刑法司法領(lǐng)域，意味著定性定罪，一切以證據(jù)說(shuō)話，不以人的意志為轉(zhuǎn)移�，F(xiàn)象就是證據(jù)和事實(shí)，本質(zhì)就是罪狀和罪名。惟有如此，案件承辦人才有足夠底氣對(duì)案件處理終身負(fù)責(zé)。具體操作過(guò)程如下：以結(jié)果犯為例，任何法律規(guī)則，選擇一個(gè)典型案例，替代法律規(guī)則本身，與待處理的具體案例比較，目光往返。如果兩者結(jié)果完全相同，手段、方法行為具有等價(jià)性或者可替換性，就直接將法律規(guī)則中的罪名和刑罰適用于具體案例，即可得出結(jié)論。
具體回到本案，黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍等人（另有李劍、楊興亮）串通競(jìng)買的行為，與典型的串通投標(biāo)案例比較，結(jié)果完全相同，串通投標(biāo)與串通競(jìng)買的方法與手段具有等價(jià)性或者可替換性，故黃正田、許敬杰、高文飛等人構(gòu)成串通投標(biāo)罪。事實(shí)上，拍賣競(jìng)買行為、招投標(biāo)行為、掛牌出讓行為，都是可以相互轉(zhuǎn)換替代的，都是競(jìng)爭(zhēng)性交易行為。比較而言，招投標(biāo)程序相對(duì)復(fù)雜，操作麻煩，拍賣競(jìng)買和掛牌出讓程序相對(duì)簡(jiǎn)易，操作簡(jiǎn)便。本案完全可以不使用拍賣模式，而使用招投標(biāo)模式轉(zhuǎn)讓該宗國(guó)有土地使用權(quán)。假如串通招標(biāo)構(gòu)成犯罪，串通拍賣不構(gòu)成犯罪，那么招標(biāo)人想和投標(biāo)人串通，將招標(biāo)改為拍賣，豈不輕易就能規(guī)避犯罪了？因此，以所謂拍賣模式不同于招投標(biāo)模式，兩者概念不同，拍賣法沒(méi)有條文明確規(guī)定追究串通競(jìng)買行為的刑事責(zé)任為裁判理由，認(rèn)定李劍、黃正田等人實(shí)施的串通競(jìng)買行為不構(gòu)成犯罪，系定性不準(zhǔn)，法律適用錯(cuò)誤。
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