[ 林智明 ]——(2005-6-28) / 已閱28693次
論我國債權(quán)人代位權(quán)制度
林智明
[提 要] 《合同法》及其解釋（一）規(guī)定了我國債權(quán)人代位權(quán)制度，對促進我國企業(yè)體制改革和社會市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重要意義。本文結(jié)合審判實踐，就我國債權(quán)人代位權(quán)制度若干的司法務(wù)實問題作了探討，并在與傳統(tǒng)民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度作比較的基礎(chǔ)上，就我國債權(quán)人代位權(quán)制度進行了總體的評析。全文共6300字。
[關(guān)鍵詞] 債權(quán)人代位權(quán)，企業(yè)體制改革，三角債，《合同法》解釋（一）
債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善，填補了法律漏洞，為保護債權(quán)人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù)，對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實踐，就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。
一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析
代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念，它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán)，而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)�？梢�，債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領(lǐng)域正式確立于法國�！斗▏穹ǖ洹返�1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限�！贝撕�，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》，其第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行�！钡鋬H適用于訴訟終結(jié)并已進入強制執(zhí)行的情形，從而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)�！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。
根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。[1]其主要有如下的特點。
第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力，以達到債的保全的目的。
第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)，而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。
第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的宗旨均系保護債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害，性質(zhì)上都是債的保全措施，但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得由法院予以撤銷的權(quán)利，[2]其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的積極行為，而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。
代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同，債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議，債權(quán)人行使代位權(quán)在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時，無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使；第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后，讓與人與受與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅；而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系方可消滅，勝訴但因債務(wù)人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時其與債務(wù)人的債的法律關(guān)系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上，兩者均通過變更某一債務(wù)人的清償對象以便促進經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進民商經(jīng)濟要素的便捷流轉(zhuǎn)，而代位權(quán)則著重在債務(wù)人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設(shè)置的訴訟措施，其救濟保障功能更明顯。
二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容
（一）代位權(quán)的構(gòu)成要件
根據(jù)《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權(quán)的構(gòu)成要件有：
1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)，如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，債權(quán)被撤銷或非法，債權(quán)人均不存在代位權(quán)。
2、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分，如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。
3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害�！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑�13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”
4、債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期，方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間，未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán)，不然將有害債務(wù)人的期限利益。
5、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)�！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑�12條規(guī)定：“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
（二） 代位權(quán)的行使
在符合法律規(guī)定條件下，債務(wù)人的各個債權(quán)人均可行使代位權(quán)。具體情況有：1、各債權(quán)人為共同原告以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟；2、兩個或兩個以上債權(quán)人分別以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟，人民法院合并審理；3、債權(quán)人代位權(quán)訴訟勝訴后，其他債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告，就其所負債務(wù)的余額提起代位權(quán)訴訟。
傳統(tǒng)民法認為，代位權(quán)的行使方式有兩種，即裁判方式和徑行方式。從國外立法看，或未限定代位權(quán)必須由裁判行使，或可明確推知代位權(quán)既可采用裁判方式，亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規(guī)定：債權(quán)人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”，這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權(quán)的可能。
（三） 訴訟管轄和當(dāng)事人確定
《合同法》解釋（一）第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告所在地人民法院管轄”，第16條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
（四） 次債務(wù)人的抗辯權(quán)
《合同法》解釋（一）第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，
次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴�！�
（五） 代位權(quán)行使的法律后果
《合同法》解釋（一）第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可消滅�！痹撘�(guī)定促使債權(quán)人獲得了優(yōu)先受償權(quán)。但明顯排除“入庫規(guī)則”的采用。
三、 我國債權(quán)代位權(quán)制度審判務(wù)實若干問題
《合同法》及其解釋（一）關(guān)于代位權(quán)制度的規(guī)定尚不夠具體明確，尤其偏重實體規(guī)定而忽略相應(yīng)程序性規(guī)定，其尚有不少問題要在司法運作方式過程中進一步明確。
（一）債權(quán)人代位權(quán)客體范圍的確定
從債的發(fā)生原因上分類，我國民法規(guī)定了合同之債、無因
管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債，那么除合同債權(quán)外，其他幾種債權(quán)可否能成為代位權(quán)的客體？我們認為從《合同法》立法的總體設(shè)計上看，其預(yù)備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則，其第73條使用“債權(quán)“一詞無意將代位權(quán)限制在合同領(lǐng)域，因此，只要符合行使代位權(quán)條件的，四種債權(quán)均可行使代位權(quán)，審判實踐中應(yīng)不因其僅為合同法規(guī)定而對其他三類的債權(quán)不予以適用。這是符合債權(quán)人代位權(quán)制度保護債權(quán)人利益的立法宗旨的。當(dāng)然，從這個意義上說，債權(quán)人代位權(quán)制度本質(zhì)是一個債法上的保全制度，我國在制定《民法典》時，應(yīng)加以規(guī)定和完善。
專屬債務(wù)人自身不能行使代位權(quán)的債權(quán)的具體范圍包括：1、對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)，“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利”可使代位權(quán)的債權(quán)必須是現(xiàn)有的債權(quán)；2、對債務(wù)人專屬權(quán)不能行使代位權(quán)，包括基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)，債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利的如因生命、健康、名譽、自由等受侵害產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)；3、對勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等法律禁止扣押的權(quán)利不能行使代位權(quán)；4、禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，如依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與的權(quán)利，不能行使代位權(quán)；5、非財產(chǎn)性權(quán)利。如監(jiān)護權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認領(lǐng)權(quán)及否認權(quán)等。這些權(quán)利雖然間接會對債務(wù)人的財產(chǎn)產(chǎn)生影響，但此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人意志，他人不得代位行使。
債權(quán)“到期”如何確定？我們認為，考察債務(wù)是否到期，
應(yīng)當(dāng)依照債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人與次債務(wù)人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)依《合同法》第62條第4項來確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限。
（二）代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定
在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人系原告，次債務(wù)人為被告，自屬無疑。但對債務(wù)人的地位，實踐中有人將其列為共同被告，我們認為不妥，因為債權(quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。《合同法》解釋（一）第16條規(guī)定，債務(wù)人如參加訴訟，其地位是第三人，但對是否具有獨立請求權(quán)的第三人則沒有規(guī)定。筆者認為，債權(quán)人參加訴訟后，有權(quán)在對債權(quán)合法性及期限問題提出異議，而且可以向次債務(wù)人訴求其向本人履行全部債務(wù)，因此應(yīng)該列為有獨立請求權(quán)的第三人。
（三）代位權(quán)訴訟標(biāo)的的范圍
《合同法》第73條的“債權(quán)人的債權(quán)”是指行使的債權(quán)人的債權(quán)，還是所有債權(quán)人的債權(quán)，曾有不同的意見。[4]《合同法》解釋（一）頒行并明確代位權(quán)歸屬后，已可肯定僅限于行使代位權(quán)的債權(quán)人的自身債權(quán)；代位權(quán)人為數(shù)人時，則為數(shù)債權(quán)之和。該解釋第21條進一步規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持�！币嗉�，當(dāng)次債權(quán)額高于債權(quán)額時，債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)額為限，而前一數(shù)額低于后者時，債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)數(shù)額為限。在此規(guī)則約束下，債權(quán)人可以同時對數(shù)個次債權(quán)提起代位權(quán)訴訟。
《合同法》第73條第2款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必
要費用，由債務(wù)人負擔(dān)�！薄氨匾M用”具體指哪些？筆者認為，除應(yīng)包括行使代位權(quán)的必要開銷如訴訟費、交通費、住宿費、通訊費等等，在債權(quán)人行使代位權(quán)之前對債務(wù)人已為催告的情況下，還應(yīng)當(dāng)包括代位權(quán)訴訟給債權(quán)人帶來的間接損失比如誤工費，還應(yīng)包括一定的報酬。
（四） 代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責(zé)任
從《合同法》第73條規(guī)定看，代位權(quán)之行使以債務(wù)人“怠于行使到期債權(quán)”并“對債權(quán)人造成損害”為標(biāo)準。在審判實踐中，除了債務(wù)人履行遲延外還應(yīng)同時具備以下情形之一的，方視為有行使代位權(quán)之必要：1、債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)均到期而未獲清償；2、債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn)；3、債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁定書；4、債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán)；5、有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處資不抵債的狀況。債權(quán)人作為代位權(quán)訴訟的原告須就此承擔(dān)舉證責(zé)任。
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