[ 劉炳杰 ]——(2005-7-15) / 已閱18433次
對(duì)于“二奶繼承”案件的一點(diǎn)再反思
徐州師范大學(xué)法律政治學(xué)院 2002級(jí)法學(xué) 劉炳杰 郵編：210004
這個(gè)當(dāng)年引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界廣泛討論的案件今天在審視時(shí)，我發(fā)現(xiàn)我當(dāng)時(shí)對(duì)這個(gè)案件的看法是有必要進(jìn)行修正的。因?yàn)楫?dāng)時(shí)剛學(xué)法學(xué)不久，而且，我當(dāng)時(shí)法學(xué)素養(yǎng)的不高，所以，當(dāng)年我對(duì)該案件的評(píng)論是不理性的。今天，我在這里想重新發(fā)表我的個(gè)人的一點(diǎn)看法。
一、法律的不明確性和法官對(duì)法律的解釋
1、法律的不明確性問(wèn)題
法律的明確性問(wèn)題是有爭(zhēng)議的。眾所周知，但是隨著時(shí)間的流逝和社會(huì)的變遷，法律可能會(huì)發(fā)生不明確性。
我們應(yīng)該明白法律的明確性是相對(duì)性的，在某一個(gè)歷史時(shí)期，它可能是明確的，但是正如我上文所說(shuō)的隨著時(shí)間的流逝和社會(huì)的變遷，法律可能會(huì)發(fā)生不明確性。這種不明確性可能是全部的不明確性（我稱之為“絕對(duì)的不明確性”），也可能夠是對(duì)部分案件處理的不明確性（我稱之為“相對(duì)的不明確性”）。
2、當(dāng)法律發(fā)生不明確性時(shí)，我們?cè)撛趺崔k？也許，我們的方案很多，有人認(rèn)為可以修訂法律，有人認(rèn)為可以對(duì)法律進(jìn)行司法解釋，等等。我認(rèn)為這些都是不失為好辦法。但是，我有個(gè)問(wèn)題“如果法律來(lái)不及進(jìn)行修正該怎么辦？”，眾所周知，由于大陸法系的成文法的特點(diǎn)和立法技術(shù)等因素的影響，法律不可能朝令夕改，否則，法律就會(huì)失去法律的權(quán)威性。所以，對(duì)于來(lái)不及進(jìn)行立法修正時(shí)，我們就只能夠寄托于司法解釋或立法解釋對(duì)法律漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)了。
對(duì)于司法解釋是否能夠包括法官對(duì)法律進(jìn)行解釋，法官是否有權(quán)利對(duì)法律解釋，我認(rèn)為這是個(gè)問(wèn)題。法律人也許都知道大陸法系由于成文法的習(xí)慣（雖然我國(guó)不是大陸法系國(guó)家，但在這方面是相同的），所以，我們的現(xiàn)實(shí)和法律是不允許法官對(duì)法律進(jìn)行解釋的。如果法官對(duì)法律進(jìn)行解釋，那么，他（她）就是違法的。也許，法律人不會(huì)忘記李慧娟法官主審“洛陽(yáng)種子”一案吧。
但是，我們現(xiàn)實(shí)審判實(shí)踐是什么情況呢？我是不敢多猜的，我甚至是無(wú)處調(diào)查的。因?yàn)橐陨系脑颍蚁霙](méi)有任何一個(gè)法官會(huì)在大家面前說(shuō)“我在審判時(shí)對(duì)法律進(jìn)行解釋，然后再審判”。我曾經(jīng)認(rèn)識(shí)一個(gè)法官，他曾經(jīng)私底下對(duì)我說(shuō)“在現(xiàn)實(shí)審判中如果我不對(duì)法律先進(jìn)行自己的解釋，我是無(wú)法進(jìn)行判決的，法律中有很多是不明確的”。為了印證他的話，他還舉了個(gè)例子，他問(wèn)我：“我國(guó)刑法規(guī)定了盜竊三次以上的，以盜竊罪處罰。那你認(rèn)為什么是‘三次’？如果一個(gè)人他在一天內(nèi)在一個(gè)居民區(qū)連盜竊三戶人家，但是，盜竊金額未達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額，那么，我們是否能夠認(rèn)定為盜竊罪？如果可以認(rèn)定，那么對(duì)于盜竊三輛自行車我們是對(duì)起進(jìn)行勞動(dòng)教養(yǎng)的處罰，我們又怎么進(jìn)行解釋呢？他也是盜竊三次啊！”當(dāng)時(shí)，我是不能回答的，的確，我國(guó)法律對(duì)這方面沒(méi)有解釋，“兩高”和全國(guó)人大也未作過(guò)這方面的解釋。當(dāng)時(shí)，我的心情可以用哈姆雷特的一句話來(lái)概括：“To be ,or not to be. That't a problem !"
對(duì)于這個(gè)矛盾如何解決？我雖然不敢說(shuō)“存在即合理”，但是，我可以說(shuō)“存在即有它存在的理由”。也許，有人會(huì)說(shuō)，我們是不能夠給法官對(duì)法律進(jìn)行解釋的權(quán)利的，因?yàn)樗麄兯刭|(zhì)是普遍不高。給他們法律解釋的權(quán)利，可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)利的濫用等副作用。對(duì)法官是素質(zhì)普遍不高的判斷毫無(wú)疑問(wèn)是正確的，但是，不容忽視的問(wèn)題是司法實(shí)踐普遍存在法官的解釋。只不過(guò)，他們都是在地下，而非在陽(yáng)光下罷了。你現(xiàn)實(shí)法律不允許，難道我就不能夠私下解釋了嗎？我不說(shuō)的話，誰(shuí)又能夠?qū)ξ抑钢更c(diǎn)點(diǎn)呢？他們應(yīng)該不會(huì)像李慧娟法官主審“洛陽(yáng)種子”一案中那樣寫判決書的。也許，我的這個(gè)猜測(cè)就是中國(guó)法官內(nèi)心的想法吧。
看來(lái)，這個(gè)問(wèn)題是該好好解決了，我們不能夠再遮遮掩掩了，法官的地下解釋生活是不好受的。我的觀點(diǎn)是賦予法官一定的法律解釋權(quán)力。為什么呢？我認(rèn)為，既然我們現(xiàn)在連禁止都沒(méi)用，而且，司法實(shí)踐又需要，那么我們似乎沒(méi)有必要鉗制。否則，那簡(jiǎn)直是自欺欺人，就會(huì)有掩耳盜鈴之嫌疑。但是，問(wèn)題是到底賦予法官多大的權(quán)力和多大的范圍？我上面已經(jīng)說(shuō)過(guò)了，只能夠是“一定”，這里當(dāng)然是有權(quán)力的范圍和解釋的對(duì)象范圍的限制了。但是，因?yàn)橄抻谄�，所以，在這里，我是不打算展開討論的。我在這里只是想起到拋磚引玉。
二、在本案件中，法官是否維護(hù)了“公序良俗”的原則？
在這個(gè)案件審理中，法官知道如果按照現(xiàn)有的對(duì)《合同法》、《繼承法》等法律中法條的認(rèn)識(shí)來(lái)審理的話，那么，毫無(wú)疑問(wèn)，本案中的遺贈(zèng)關(guān)系是合法的。從而，法官應(yīng)該判決本案中的原告（二奶）勝訴。但是，法官更加清楚，如果那樣，廣大人民群眾不會(huì)答應(yīng)。而且，社會(huì)的善良風(fēng)俗會(huì)遭受嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，可能會(huì)變得“人心不古”。眾所周知，法律的功能有一個(gè)是為了維護(hù)社會(huì)秩序，而非對(duì)社會(huì)秩序的破壞。任何對(duì)社會(huì)秩序破壞的法律難道我們能夠認(rèn)為是正義的嗎？在反復(fù)思考下，法官明白了這個(gè)道理，從而引用了“公序良俗”的原則來(lái)對(duì)法律進(jìn)行了一次解釋�？磥�(lái)，拋開法官是否有權(quán)力對(duì)法律進(jìn)行解釋的問(wèn)題不談，看來(lái)，法官在本案中是有必要對(duì)法律進(jìn)行解釋的。
但是，我想知道法官有沒(méi)有實(shí)現(xiàn)“公序良俗”的原則呢？我想，也許，法庭當(dāng)時(shí)宣布判決時(shí)群眾的陣陣掌聲也許能夠回答我這個(gè)問(wèn)題吧！
三、由本案引發(fā)一個(gè)題外話——“非法同居”這一提法是否還有市場(chǎng)？
隨著最近幾年人權(quán)思想的進(jìn)步和提高，“非法同居”似乎失去了原有的市場(chǎng)。我的老師和同學(xué)很少再用這一提法，甚至有同學(xué)認(rèn)為之一提法本身就是錯(cuò)誤的。那么，“非法同居”這一提法真的像他們想的那樣是錯(cuò)誤的嗎？“非法同居”這一提法是否還有市場(chǎng)呢？
本案中的情況可以歸結(jié)為“婚外戀”，當(dāng)事人之間的同居可以說(shuō)是違反了《婚姻法》中關(guān)于夫妻法律關(guān)系的規(guī)定。如果我們不說(shuō)它是“非法同居”的話，難道我們要說(shuō)是“合法同居”？
