[ 謝飛 ]——(2005-7-16) / 已閱10664次
立法“萬(wàn)能”萬(wàn)萬(wàn)不能
謝飛
杭州市第十屆人民代表大會(huì)第五次會(huì)議收到了一份標(biāo)新立異的代表建議，即人大代表?xiàng)钜磺嗵峤坏摹蛾P(guān)于制定〈杭州市居民鄰里關(guān)系條例〉的建議》。對(duì)于這份全國(guó)首創(chuàng)的立法建議，承辦部門(mén)和有關(guān)社會(huì)學(xué)專家都給予了很高的評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，為鄰里關(guān)系立法不妥，反對(duì)將本應(yīng)由道德規(guī)范解決的問(wèn)題交由立法解決，反對(duì)盲目的立法萬(wàn)能論。
依筆者看來(lái)，法律的功能是相對(duì)的和有限的，只能調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系中某些方面，剩下的部分交由其他規(guī)范調(diào)整。法律不可能也沒(méi)有必要調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系的全部。法律、道德等規(guī)范的相互配合共同理順社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)和有序發(fā)展。法制的缺憾及其局限性是正常的，絕對(duì)的和永遠(yuǎn)無(wú)法克服的。相對(duì)于“人治”和“無(wú)為而治”，法制無(wú)疑具有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步性和科學(xué)性，是人類文明發(fā)展的產(chǎn)物，是社會(huì)民主、文明、進(jìn)步的標(biāo)志�？梢哉f(shuō)，法治堪稱迄今為止人類社會(huì)所建構(gòu)的相對(duì)理想的一種制度設(shè)計(jì)，法治是依靠當(dāng)政者的道德品質(zhì)為基礎(chǔ)的人治所不可迄今的。然而，法治本身只能是一種有缺憾的制度文明，存在著自身難以克服的局限性。人們對(duì)待法律應(yīng)是一種歷史的寬容的心態(tài)，接受“陽(yáng)光下的陰影”，允許法律的瑕疵。⑴人類的有限理性和人性的善惡兼容，勢(shì)必將導(dǎo)致法治的局限。
歷史上，我國(guó)是一個(gè)法治傳統(tǒng)淡薄，人治色彩濃厚的國(guó)度，法治是作為舶來(lái)品引入的。自20世紀(jì)50年代的“法律蒙昧”階段以來(lái)，先后經(jīng)歷了六七十年代的“法律虛無(wú)主義”，80年代的“法律工具主義”，90年代的“法律目標(biāo)主義”。自90年代后期以來(lái)，“法律萬(wàn)能”的論調(diào)興起，并有在21世紀(jì)泛濫的跡象。法律工具主義，這種觀念強(qiáng)調(diào)在社會(huì)系統(tǒng)中，法治只是實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目標(biāo)的工具和手段。它是在所謂價(jià)值無(wú)涉原則下，衡量法律功能的一種觀念。主要有以下三種表現(xiàn)形式：1．法律是國(guó)家及統(tǒng)治階級(jí)的工具。重視國(guó)家權(quán)力的至高無(wú)上和公民義務(wù)的絕對(duì)服從，忽視公民權(quán)利的基本保障；重視法律運(yùn)行的國(guó)家強(qiáng)制性，輕視法律運(yùn)行的社會(huì)調(diào)節(jié)性；重視對(duì)違法行為的法律制裁，輕視對(duì)合法行為的法律保護(hù)。2．法律是經(jīng)濟(jì)的工具。在經(jīng)濟(jì)的功利指引下，法律的自由、正義、平等和安全等價(jià)值目標(biāo)被漠視，法律變成經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“推動(dòng)力”。為了發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，地方保護(hù)主義盛行，恣意制定的下位法對(duì)抗法律體系的統(tǒng)一與和諧。3．法律是政策的工具。在執(zhí)行黨和國(guó)家政策中，法律被認(rèn)為是使政策規(guī)范化、穩(wěn)定化的工具。法律實(shí)施的目的在于貫徹政策，政策是制定和實(shí)施法律的指導(dǎo)。與工具主義法治觀相反，法律目標(biāo)主義則只認(rèn)目的，無(wú)視手段、程序的正當(dāng)性。這種觀念主要來(lái)源于我國(guó)傳統(tǒng)文化中的“德治”、“仁政”思維，同時(shí)也受西方“以人為本”、“以民為本”思潮的影響，主要表現(xiàn)為：重個(gè)別正義輕法律約束，誤認(rèn)為社會(huì)正義是個(gè)體正義的簡(jiǎn)單相加；重社會(huì)目標(biāo)輕官民交涉，出于對(duì)行政效率的追求和對(duì)公民素質(zhì)的低估，認(rèn)為公民權(quán)利必須無(wú)條件服從于社會(huì)目標(biāo)，忽視與公民的相互交涉。目標(biāo)主義法治觀重視結(jié)果的合理性，忽視程序正當(dāng)性，完全有違自然公正原則。⑵時(shí)下“法律萬(wàn)能主義”論調(diào)的興起，表現(xiàn)為立法在數(shù)量和規(guī)模上的急速膨脹，“依法治×”幾乎成為格式化的法治口號(hào)，法治話語(yǔ)開(kāi)始流行并擁有了某種“話語(yǔ)霸權(quán)”。法律被偏激的認(rèn)為是調(diào)整社會(huì)關(guān)系，規(guī)范社會(huì)秩序的唯一最佳方式，并試圖用法律來(lái)約束一切行為，迷信法律的強(qiáng)制力量和社會(huì)效益。有的人甚至認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)法治，就要把一切納入法律的管轄之中，道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等任何行為都必須用法律來(lái)規(guī)范�！胺扇f(wàn)能”這個(gè)極端論調(diào)不過(guò)是傳統(tǒng)的法律工具主義的變種，通過(guò)強(qiáng)大的輿論支持和“話語(yǔ)霸權(quán)”將法律吹捧為一種不僅可以規(guī)制社會(huì)而且能夠改造社會(huì)的無(wú)所不能的萬(wàn)能工具。法律萬(wàn)能觀夸大了法律的作用，忽視了法律本身具有的弊端，抹殺了其他規(guī)范等對(duì)人們行為的作用，造成對(duì)法律的濫用，具有相當(dāng)?shù)钠茐男院臀ｋU(xiǎn)性，與現(xiàn)代法治的理念貌合神離。
法律和道德是一對(duì)令無(wú)數(shù)哲人和智者煞費(fèi)苦心卻依然無(wú)法完全破解的矛盾，二者的沖突和交融是及其錯(cuò)綜復(fù)雜的。美國(guó)現(xiàn)代著名法哲學(xué)家博登海默（Edgar Bodenheimer,1919-）在其所著的《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》（Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law）一書(shū)中說(shuō)：“法律的制定者經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)道德中傳統(tǒng)的觀念或新觀念的影響。如前所述，這種道德中的最為基本的原則，大多已不可避免地被納入了法律體系之中。此外，我們還應(yīng)當(dāng)注意，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線。”⑶博登海默在此談的是普通法系（即英美法系）的情況，在普通法系，那些最為基本的道德原則已經(jīng)被納入法律體系之中。當(dāng)然，法律畢竟不能完全等同于道德，它們有各自的領(lǐng)域和范圍。博登海默也看到了這一點(diǎn)，他說(shuō)：“法律中還存有一些道德觀念并不起任何重要作用的廣泛領(lǐng)域。技術(shù)性的程序規(guī)則、流通票據(jù)的規(guī)則、交通規(guī)則的法令以及政府組織規(guī)劃的細(xì)節(jié)，一般都屬于這一類。在這些領(lǐng)域中，指導(dǎo)法律政策的觀念乃是功效與便利，而不是道德信念。”⑷因此，法律不能取代道德，道德也不能取代法律，它們均有獨(dú)立的作用與價(jià)值，有著各自不同的邏輯基點(diǎn)：法律是強(qiáng)制，道德是信念；法律是基于對(duì)人性的不信任，而道德相信人性；法律只是為了防止最壞，而道德則是為了追求最佳狀態(tài)。⑸兩者的關(guān)系應(yīng)該是互相補(bǔ)充，互相促進(jìn)，而不是取此舍彼。也就是說(shuō)，在社會(huì)發(fā)展的特定時(shí)期，法治原則上不能干涉和侵蝕道德的調(diào)整范圍，道德自律領(lǐng)域往往是與法治無(wú)涉的。因此，企圖將社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域甚至包括鄰里關(guān)系在內(nèi)的私人生活領(lǐng)域統(tǒng)統(tǒng)納入法律的管轄范圍，這種“致命的自大”何嘗不是法治的悲哀？事實(shí)上，隨著人類文明的進(jìn)步，有一些道德規(guī)范被法律化，也有一些法律化的道德規(guī)范從法律領(lǐng)域中脫離出來(lái)，重新回到道德的領(lǐng)域。博登海默也指出了這一點(diǎn)，他說(shuō)：“反過(guò)來(lái)看，一些在過(guò)去曾被認(rèn)為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領(lǐng)域而被歸入個(gè)人道德判斷的領(lǐng)域之中。例如，在英國(guó)，成年男子之間相互同意的同性戀行為已被排除在刑法管轄范圍之外，而美國(guó)的伊利諾斯州也制定了同樣的法律。在英國(guó)，已經(jīng)制定了自殺未遂罪，美國(guó)已普遍允許墮胎自由�；橥庑躁P(guān)系已通過(guò)不實(shí)施刑事規(guī)定而不再成為一種罪行。還需要指出的是，在美國(guó)的許多州，違反婚約之訴以及情感疏遠(yuǎn)之訴都已被取消，其結(jié)果是曾應(yīng)受侵權(quán)法規(guī)約束的行為已被轉(zhuǎn)移到了道德評(píng)價(jià)的領(lǐng)域之中。”⑹法律和道德的規(guī)范領(lǐng)域并不是絕對(duì)靜止的，而是動(dòng)態(tài)平衡，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化；對(duì)法律道德的考察應(yīng)以歷史，發(fā)展的眼光，符合特定時(shí)代的要求。
法治永遠(yuǎn)是有缺憾和局限的，法律并不具有絕對(duì)的普遍性，也不是一切社會(huì)問(wèn)題都可以轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題。我們?cè)谙硎芊ㄖ螏?lái)的福祉同時(shí)，也應(yīng)注意消失法治“話語(yǔ)霸權(quán)”所潛在的破壞性和災(zāi)難性，警惕過(guò)于張揚(yáng)的法治觀念對(duì)私欲自治性的吞噬。法治活動(dòng)最重要的是尊重立法的規(guī)律和司法的個(gè)性，實(shí)現(xiàn)“有所為”和“有所不為”的合理兼容。
注釋：
⑴劉思斯．對(duì)中國(guó)法律信仰缺失的思考[J] ．當(dāng)代法學(xué)，2002，12．
⑵自然公正原則即：（1）任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官；（2）任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)，必須聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)，每個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。
⑶⑷⑹博登海默著，鄧正來(lái)譯．法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法[M] ．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社．1999．376，378，379．
⑸袁紅冰．道德法律化――中國(guó)人治的特征和儒學(xué)反人性的政治根源．貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）[J] ，2003．1
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