[ 秦江鋒 ]——(2005-8-31) / 已閱37306次
淺論我國現(xiàn)行法律對公司股票期權制度的制約
（作者：秦江鋒）
目 次：
引言
一、公司股票期權制度的法律特征
（一）自治性
（二）法定性
（三）雙益性
（四）非對稱選擇權。
二、法定資本制對實施股票期權的影響
（一）法律對股票來源的制約
對發(fā)行新股的制約
股票回購的制約
同股同權制約和優(yōu)先認購權制約。
（二）法律對股票流通的制約
（三）信息披露制度的不足
（四）股東訴訟的不足
三、現(xiàn)行個人所得稅法對股票期權的規(guī)制
（一）美國股票期權的個人收入稅政策
（二）我國股票期權個人所得稅政策
結語
引言：
2001 年 3 月九屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發(fā)展十五計劃綱要》 ，第 19 章題為“增加居民收入，提高人民生活水平”，其中有這樣一段話“建立健全收入分配的激勵機制，要提高國有企業(yè)高級管理人員、技術人員的工資報酬，充分體現(xiàn)他們的勞動價值，可以試行期權制。同時要建立嚴格的約束、監(jiān)督和制裁制度�！� 我國政府首次以法律文件的形式把股票期權企業(yè)制度提出來。對于我們需要思考的是：一個企業(yè)內部實施何種激勵制度需要以法律的形式去規(guī)定和引導嗎？我想答案應該是否定的。企業(yè)采取何種制度完全是企業(yè)的自治事務，法律只要提供一個公平、合理、民主的規(guī)則平臺而已。
如果說證券市場具有有效性是股票期權制度得以存在的前提，那么，健全的法律法規(guī)體系則是股票期權制度充分發(fā)揮長期激勵作用的保證。美國是股票期權制度的發(fā)源地，也是世界上股票期權制度最發(fā)達的國家，這和其完善的法律法規(guī)是密不可分的。與美國等西方發(fā)達國家相比，我國在法律制度體系的建設上還相差甚遠，這種不完備的法律體系就構成了我國實施股票期權制度的主要法律障礙。股票期權面對著法定資本制度的制約，在股票來源、股票流通等方面存在法律的障礙。而且在股票期權方案的公告和中小股東尋求司法保護等方面也有許多缺陷和不足之處。本文將圍繞公司股票期權制度的法律特征、法定資本制對期權制度的影響和個人所得稅收的方面展開論述：
一、公司股票期權制度的法律特征
企業(yè)員工股票期權是指上市公司按照規(guī)定的程序授予本公司及其控股企業(yè)員工的一項權利，該權利允許被授權員工在未來時間內以某一特定價格購買本公司一定數(shù)量的股票 。股票期權制度創(chuàng)設最早可以追溯到20世紀50年代。當時美國的一些公司為了逃避高額的個人所得稅而向公司員工推出的一種員工薪酬計劃。此后該制度被其他國家公司廣泛的借鑒，同時賦予了公司激勵制度內容，將公司的利益和經營者的勞動與受益緊密有機的結合起來，形成一種利益共同體。減少了現(xiàn)代企業(yè)中的代理成本，或者說把經營者利益與股東利益動態(tài)的捆綁起來，實現(xiàn)公司利益最大化。因此，當代股票期權制度就具備了三重功能。一是合理的避稅功能 。由于大多數(shù)國家鼓勵經濟發(fā)展、鼓勵向企業(yè)投資，對資本利得稅的征收相對個人所得稅比較低。而對于企業(yè)來講當企業(yè)給員工一定數(shù)量股票，在會計處理上是計作費用，減少企業(yè)所得，相應地減少了企業(yè)向國家繳納的企業(yè)所得稅，而悄然的分配給自己公司職工。二是激勵企業(yè)員工極大的為公司勞動。股票期權制度設計的核心部分就是給予自己員工在未來以一定價格購買自己公司股票的權利，當員工經過努力工作后，公司股票上漲，如果公司給員工約定購買股票的價格小于此時股票市值時，其職工就有從股票市值與股票價格差價中得利的機會，員工就可以行使購買權，從而擁有一定數(shù)量的股票。在購買公司股票一定時間后，如股票市值仍大于自己購買價，則員工可以從中二次得益。一次是勞動報酬所得部分，另一部分是資本利得部分，且勞動報酬所得部分借助資本利得合理的避開了高額的個人所得稅。相反，此時的股票市值如低于公司約定的購買價，公司員工可以放棄購買公司股票的權利。如想要再次激勵公司員工的積極性，就必須重新制定股票期權方案或者對原有方案進行修改。公司通過股票期權制度就把員工勞動績效與員工利益掛起鉤來，在聯(lián)動中公司的資產增大增多，股票市值上漲，股東從中受益。三是具有公司籌資功能。公司員工行權購買公司股票時，相對應的要向公司付出一定的對價，即按照公司股票期權計劃訂的價格×員工本人可以購買的股票數(shù)量付給公司購買價款。公司雖然付給員工的股票，而在賦予股票的同時也得到了一筆資金，增加了公司的資本。故公司股票期權計劃具有一定的籌集資金的功能，能擴大公司資本。既類似于授權資本制度下公司折價發(fā)行股票，又類似我國公司對員工定向募集資金制度。不論股票期權類似于何種制度，從公司資本上講行權后公司的帳務上是增加了資本金的。因此，一定程度上可以講股票期權制度具備有籌資功能。
由于具有上述功能，股票期權制度在現(xiàn)在企業(yè)制度中扮演者相當重要的角色，在大多數(shù)國家公司中，被廣泛應用。雖然不時地有一些內部人控制財務信息，而影響股票市值的丑聞傳出。但是由于該制度在公司治理中有著相當?shù)膬?yōu)勢而被廣泛應用，而且被發(fā)展中國家采納。我國的一些經濟理論者，為促進國有企業(yè)健康快速發(fā)展，為解決我國目前公司代理成本問題，解決“59歲現(xiàn)象問題”也紛紛從不同的角度向國內介紹國外股票期權制度。在經濟學家介紹該制度的同時，國內一些國有企業(yè)高管人員看到股票期權制度的優(yōu)勢。因此該制度在國內部分省市也逐漸的開始探索實行。國內在探索的過程中出現(xiàn)了五花八門的各種類似股票期權制度的激勵制度。主要包括虛擬股票、股票增值權、持股計劃、限制性股票、延期支付、儲蓄-股票參與計劃、股票獎勵、業(yè)績股票、業(yè)績單位、內部人收購、賬面價值增值權等多種方式 。而這些公司極力制度的推出也受到當?shù)卣母叨戎匾暎群笾贫烁鞣N形式的指導性意見，供當?shù)仄髽I(yè)參考。如北京市《關于對國有企業(yè)經營者實施期權激勵制度試點的指導意見》（京體改發(fā)[1999]23號）和《深圳市國有企業(yè)經營者持股工作指導意見》（深府[2001]8號）等文件。在各地實施準股票期權制度的同時，一些學者從各個方面評價了國內企業(yè)實施的股票期權制度，并提出一些改革性建議值得探討。本文要討論的股票期權制度不是像一些經濟學家那樣對股票期權制度講解，而是注重通過討論股票期權制度的本質并從法律層面上分析當前股票期權的尷尬境地，分析當前法律對公司實施股票期權的束縛，希望法律能為股票期權激勵制度松綁，避免公司為避開現(xiàn)行法律制度障礙而采取的曲折方案，減少公司不必要的政策制定成本。故本文的觀點是：“一個公司法人實施何種激勵制度是無關緊要的，只要公司股票激勵方案不違反國家公司法及其他法律制度。公司在自制范圍內可以做任何想做的事，包括各種形式的股票期權制度。把制度選擇權利交給股東，讓集體意志來決定公司激勵政策�！�
由于公司實施何種激勵制度是公司自治制度范圍之事，因此除稅法以外的法律沒有必要對之進行干涉，否則有可能違反了公司自治原則，從而很容易使公司陷入責權利不明的境地。在經濟的發(fā)展過程中，公司各種新的財務制度，特別是激勵制度的推出，最先引起法律注意的是稅法 。因為公司財務與國家稅務兩者是博弈中的一對，雙方都想通過法律手段從中得利。稅法通過稅收政策調整促進或抑制股票期權制度的發(fā)展。同樣我國也不例外，2005年財政部、國家稅務總局出臺了《關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》文件對公司股票期權制度進行規(guī)制。從另一面講國家以法律文件的形式的提出了股票期權制度，肯定了股票期權制度在我國的存在發(fā)展。我們從期權的定義出發(fā)，通過分析國外相關激勵制度，可以從中歸納出股票期權制度的四個主要特征：
（一）自治性。公司的自治性是公司作為企業(yè)法人的獨立意志表現(xiàn)。公司起初成立的目的就是要組建一種高度自治的企業(yè)組織形式，具有獨立的財產、利益、意志，能夠獨立的表達公司意志，并承擔對立的財產責任 。公司自治性本質要求法律不應過多的強制公司獨立自治行為，更多的是讓公司獨自經營，自主決定。而公司意志的體現(xiàn)是通過股東集體意志體現(xiàn)的，或者說是讓股東以投票表決的方式決定的，其表現(xiàn)載體是公司文件。公司章程是公司文件主要之一，是公司必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。公司章程屬于公司社團的自治性規(guī)章，是公司重要事務所作的規(guī)范性和長期性的協(xié)議安排，在章程中除了有必要記載事項外，還有相對事項的記載和任意事項的記載 。這些事項時規(guī)定了公司的基本或主要的公司制度的，期權制度作為公司激勵制度之一，理應寫入公司章程中，以體現(xiàn)出公司自治的意思表示。法律不應該強制性的規(guī)定股票期權制度，而應把這種制度作為公司章程的任意記載事項進行公司的自治處理。
股票期權制度作為一項公司自治事項的制度。首先在制定公司股票期權制度時就應貫徹了自治思想。通常股票期權方案由公司薪酬委員會設計出，經董事會向股東大會提出，由股東大會表決通過。一種情況是公司在成立時就制定了股票期權方案，則可直接體現(xiàn)在公司章程中，股東大會通過后，并經公示后生效。此時制度具有公司憲法性效率，除非經過嚴格的股東大會決議修改公司章程，否則董事會及其管理層必須無條件服從。另一種情況就是在公司成立之時沒有制定股票期權制度，沒有把該制度寫入公司章程中，而是由后來經過股東大會決議通過的，經過公示或登記后成為有效的公司法律文件 。此時也可以通過修改公司章程加入股票期權制度。其次在制定每次股票期權方案時，也體現(xiàn)出公司自治思想，具體方案由于涉及到股票期權的價格、時間、授予對象和授予數(shù)量等問題，故需經過股東大會表決通過。而表決的原因主要是這種激勵制度涉及到了公司股票。 因為股票作為資本涉及到各方利益的原因。其一是股票增加，其二是老股東有無優(yōu)先購買權，其三股票的增加或折價發(fā)行稀釋了老股東的股票價值，其四是對老股東的表決權構成威脅。故此，每一次期權方案都必須經股東大會通過，否則公司自治權受到威脅，管理層或董事就有進行自我交易，占用了公司機會。再次是股票期權在實施過程中，要有董事會和薪酬委員會具體負責，此時由于涉及到授予對象個人業(yè)績考核，提名委員會和審計委員會也應一同參與股票期權的授予過程。在授予的過程中也體現(xiàn)出公司意思自治的特性。
股票期權屬于公司的自治事務范圍，而其方案的設計必須通過股東大會做出決議。由于方案中要涉及到股票來源問題，這一點正是集體意志受到公司法強制壓迫的關鍵所在。相反，在授權資本制度國家股票來源問題，股東大會決議受到法律約束較小。但是對于公司法施行法定資本制度的國家，股票來源問題將是公司法對集體意志強制制約。如何保障充分體現(xiàn)公司意思自治，則成為公司法面臨一項資本原則大挑戰(zhàn)。我們將在第二部分具體分析公司法的資本制度利弊，解析我國公司法、證券法等法律對公司實施股票期權自治權時遇到的強行性法的制約。
（二）法定性。公司從建立之初就是被強行法規(guī)制而成，因此具有鮮明的法律規(guī)制性特征。股票期權制度雖然具有較強的公司自治性特征，但是它同時具有法定的一面。主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是股票期權制度方案程序法定性。股票期權方案由薪酬委員會制定交由董事會通過后，提請股東大會表決，由股東大會按照公司章程和公司法規(guī)定的表決程序通過后，才能成為公司有效文件得以執(zhí)行。在表決的過程中，公司法應當強制表決程序的公平、公正性，應當股票期權制度在公司法中表決事項列入到股東大會的職權中，而不能授權董事會表決，否則就留下有侵害股東利益的機會，扭曲了股票期權制度的本來目的。在提案權方面，應否排除個別股東、職工或部分股東、部分職工的提案權，也是應該有相應的公司法律來規(guī)制的，目前通行的做法是由董事會下屬的薪酬委員會設計方案，而后又董事會向股東大會提出。哪種提案方式對公司激勵制度更有益，目前也無定論。但本文認為有董事會提出議案比較合理、方便、有益，可以減少公司成本支出。股東和員工的提案可以由其他途徑解決，如向薪酬委員會或董事會提議等方法。在程序法定中最重要的是要讓股東大會擁有股票期權的絕對表決權。只有這樣，才能保證方案的公正性。故此應當在公司法中對激勵制度程序進行規(guī)制。二是公示法定性。股票期權作為公司重要的激勵制度，其方案的公示就更為重要。法律應強制公司對其期權的方案及實施計劃進行及時全面真實地公告，保證披露的質量。特別是對公開公司對其期權計劃尤其強調他的公示性，如不及時全面真實公布期權方案就易造成股票市場信息的不對稱，侵害股民的利益。股票市值不能正確反映股票價格。在我國股票弱勢市場的情況，對信息公開、及時、真實得要求尤為重要。故應從法律上強制信息的公開性，保證公司實施股票期權時更有益于公司股票增值，有利于公司長遠發(fā)展。當前我國在信息披露方面雖然有公司法、證券法等法律進行規(guī)制，但是由于沒有很好的保護措施和處罰手段，在加上執(zhí)法上的松散和守法上的意識淡薄等原因。造成了股票市場虛假、遲延信息、不全信息諸多怪異現(xiàn)象，嚴重的影響了股民的投資利益，打擊了股民的投資積極性和熱情，同時為不法投機行為培育了土壤。針對信息披露問題我們將在第二部分討論我國當前法律在規(guī)制信息披露上的缺陷，以圖為公司實施股票期權提供一個良好的信息平臺。三是訴權法定。常言道: 有權利就應該有救濟的途徑。 在公司實施股票期權的過程中，有兩類人可能處于劣勢地位。一是中小股東，二是期權被授予人。在我國當前國有股強大，控股股東占絕對優(yōu)勢地位的情況下，如何更好地保障中小股東的利益就顯得十分重要了，或許借鑒股權分值方案的表決辦法，采取資本多數(shù)表決制度與流通股中小股民獨立表決制度相結合的表決方式更為妥當；或許通過采取表決代理制度和機構投資的方式能和國有股東很好地抗衡。但不論采取那種方式的表決方案來抑制控股股東，我們認為在改革表決方案的同時為中小股東謀求一條訴訟途徑是至關重要的。法律也只有通過法律的手段為中小股東的權利開辟一條訴訟通道，才是解決問題的司法途徑。在我國公司法僅僅為股東在很少方面提供司法救濟的手段情況下，也應該以法定的形式為中小股東在表決權等方面提供司法救濟。同樣我們把中小股東的訴權也放入第二部分進行討論。第二種弱勢地位的人是被授予股票期權的人，通常情況下員工在相對于公司強大是處于劣勢的人。當他們的股票期權受到侵害時可以借助勞動雇用法律關系通過司法途徑方式進行解決。我們在后面主要討論的是中小股東的訴權問題，勞動爭議就不再涉及。四是稅收法定。正如前文所講的股票期權制度最初的目的是為了規(guī)避國家對企業(yè)和個人征收所得稅而設計的。當然該制度廣泛地實施必然引起稅法的關注，尤其是個人所得稅法的重視。在國家和公司員工爭奪利益的時候，稅法就顯現(xiàn)出公法色彩，強制性地站到不可動搖的地位。正如英美法系所貫徹的私法神圣那樣，國家能而且只能通過立法的手段從公民手中征收財產 。否則如何體現(xiàn)憲法上的“私有財產受到法律保護”的憲法性宣言 。稅法的強制性討論將在第三部分鐘展開，分析利與弊。
以上四個方面股票期權的法定性是由股票期權的自制性向外輻射而來的，或者可以說股票期權自制性是第一位次的，而其法定性是第二位次的，是由第一性決定的。在股票期權制度的設計中，考慮到自治性是主要的是公司自治權的體現(xiàn)，而在自治權實施的同時，也必須考慮到其法定性，因為法定性是為自治性服務的，是自治性必要的補充。自治性與法定性的關系表現(xiàn)在法律層面上就是公司法、證券法、會計法、稅法和勞動法等諸多強制性法律規(guī)則要為公司激勵制度開辟道路，提供平臺，而不是為公司自治權設置障礙。
（三）雙益性。顧名思義“雙益性”是指公司實施股票期權計劃后公司與員工雙方都從中受益，得到了雙贏的效果。一方面對于公司員工個人通過自己的勞動取得了以一定價格購買將來公司股票的權利，只要規(guī)定的將來股票市值高于該約定價格，員工就可以從股票的差價中取得利益的機會。另一方面公司通過實施股票期權方案，可以取得員工為取得股票期權而付出的購買股票的資金，增加了公司的資本金，加大了其他公司控制和收購本公司的難度。同時公司通過企業(yè)會計制度把股票期權列入費用，減少了企業(yè)所得稅，增加了企業(yè)的利益。有權利就可能有利益，對于任何人來說，擁有的權利不能給自己帶來利益的權利不會使用的。經濟法中首先假設的前提是人是一位經濟人，是以利益為首位的 。股票期權實施過程中公司與員工雖然將達到了雙贏的效果，但是員工要想實現(xiàn)自己的利益的前提條件就是他手中擁有的股票可以賣出去，或者講只有股票能夠在市場上流通才能取得現(xiàn)實的利益，倘若股票不能在市場上流通，股票個人利益就不能達到最大的實現(xiàn)。打擊了員工的積極性，違背了股票期權激勵制度設計的初衷，破壞了股票期權雙贏的局面。因此股票期權中的股票流通就成為股票變現(xiàn)的關鍵。股票流通可以有多種方式解決，主要有兩種方式，一是由公司參考股票市值購回期權人手中的股票，另一種方式是通過證券市場賣出股票或通過機構投資者有條件收購持股人的股票。無論采取那種方式，持股人要想達到現(xiàn)實利益必須賣掉自己手中的股票，而賣掉股票就必須達到公司法和證券法的支持，或者說通過法律為此類股票開辟交易通道。而我國現(xiàn)行的公司法和證券法的強行性規(guī)定為了保護債權人的利益。完全把股票流通的途徑給堵死了，阻礙了員工利益的實現(xiàn)，違反了股票期權雙益性特征。因此我們在第二部分中要分析公司法、證券法的相關條文對股票流通的阻礙。
（四）非對稱選擇權。公司在實施股票期權過程中有兩次選擇權出現(xiàn)。第一次選擇權是公司通過期權計劃選擇誰可以擁有在未來能夠以一定價格購買一定數(shù)量公司股票的權利，這種選擇權是通過股東大會的集體意志體現(xiàn)出來的，只有那些具有一定條件資格的公司員工才有取得公司期權的機會。這種選擇權是主要的，在股票期權制度中占絕對的地位。因為只有該選擇權確定后，員工才有選擇購買股票或放棄購買股票的權利。而第二種選擇權是被授予員工所擁有的賣與不買的權利，或者講員工擁有的購買股票權利可以行使也可以不行使。如前所述員工的選擇權是受到公司選擇權的制約且處于被動、次要地位。此外非對稱選擇權還可以從企業(yè)員工股票期權的定義中提煉出來：“上市公司按規(guī)定的程序授予本公司及其控股的員工的一項權利�！鄙鲜泄臼谟鑶T工就是公司對員工的第一次選擇權，而員工的一項權利則是第二次選擇權，此時員工可以行使或放棄該項權利�？傊菍ΨQ選擇權通過股票這個媒介把公司與員工緊密地聯(lián)系起來，把勞動與利益聯(lián)系起來，從而實現(xiàn)公司利益最大化。
股票期權作為現(xiàn)在公司的一種激勵制度，其法律特征有很多。本文在寫作過程中緊緊圍繞股票期權概念論述，主要討論了四個方面的特征。在論述上側重公司與員工就股票期權法律關系是不對等的，目的是想從其特征中引發(fā)出我國當前公司法、證券法對股票期權制度的制約。正如亞里士多德所說：“自然總是尋找最短的道路” 。的確股票期權制度也正在沖破種種制度制約因素，尋找自己的最佳棲身之地。
二、法定資本制對實施股票期權的影響
法定資本制，系指設立公司時，不僅應在公司章程中記載注冊資本額，而且所記載的金額應全部收足，公司才能成立 。在采用法定資本制的情況下，公司實施股票期權計劃時，每次行權，都需要履行增資擴股手續(xù)，需經董事會和股東會審批、修改公司章程、辦理工商登記等，這些法律程序卻大大降低了股票期權的實施效率。而在授權資本制下 ，公司注冊資本額在有關部門登記且記載于公司章程只要符合法定最低注冊資本，即使股份沒有繳足，股東、發(fā)起人只要認購法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額公司即可成立，余額則授權給董事會隨時根據公司發(fā)展需要增加資本。如果在法定資本制下，推行股權期權計劃，每實施一次股票期權計劃或每個人行一次權都涉及股本變動 ，都要履行增資擴股程序無疑會增加公司成本。而在授權資本制，允許公司留存股份不僅有利于股票期權的受權人機動行權，也有利于公司董事會進行機動增資的安排，還能簡化操作降低公司推行股票期權計劃的成本。
我國《公司法》第 23 條規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額”，第 25 條規(guī)定：“股東應當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額”。對于股份有限公司，《公司法》第 78 條規(guī)定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額”，第 82 條規(guī)定：“以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應立即繳納全部股款”，第 83 條規(guī)定：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應當向社會公開募集”。公司資本在公司成立前已全部由股東們充實繳足。由此可見，我國公司法實行法定資本制。在法定資本制度的束縛下，對于公司實施股票期權而言法定資本制度的障礙主要體現(xiàn)在兩個方面，一是在股票來源、持股限制等方面與現(xiàn)行法律存在沖突，二是法律在中小股東利益的力度有所欠缺。因此，我國要推進股票期權制度，必須在吸收國外成熟市場先進經驗的基礎上，盡快彌補我國立法的不足，消除法律上的制約因素，為股票期權制度的發(fā)展提供一個自治的法律空間。
（一）、法律對股票來源的制約
實施股票期權計劃，首先必須解決股票的來源問題。在美國，股票期權制度所需的股票來源主要有三種渠道：一是公司的留存股票。即實行授權資本制國家的公司在成立時預留的股票。二是增發(fā)新股。即公司通過增發(fā)新股來滿足股票期權授予時所需的股票。三是從市場上回購股票。公司從二級市場上購回本公司部分股票來解決股票的來源問題。我國現(xiàn)行公司法對股票期權制度實施股票來源的三種方式都存在著較大的制約。
對發(fā)行新股的制約
我國法律法規(guī)雖然未明確禁止以發(fā)行新股作為股票來源，但由于受到有關政策和規(guī)定的限制，使這一方式缺乏實施的可行性。
首先，我國法律對新股發(fā)行的條件要求嚴格�！豆痉ā返� 137 條規(guī)定，公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：“前一次發(fā)行的股份已募足,并間隔一年以上；公司在最近三年內連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；公司預期利潤率可達同期銀行存款利率�！焙偷�139 條規(guī)定：“股東大會做出發(fā)行新股的決議后，董事會必須向國務院授權的部門或者省級人民政府申請批準。屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。”。 中國證監(jiān)會2001年發(fā)布的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》更對上市公司增發(fā)新股規(guī)定了更高的門檻。誠然，對于通過公開發(fā)行股份募集資金以擴大生產經營的公司來說，嚴格的發(fā)行條件有利于避免因融資行為泛濫而損害廣大投資者利益，但對于實施股票期權計劃的公司來說則有點苛刻。第一是《公司法》規(guī)定，公司發(fā)行新股須距前一次發(fā)行“間隔1年以上”，其立法本意有兩點，一是公司前一次發(fā)行募集資金需要一定時間落實，二是觀察其是否按所承諾的用途使用及是否全部使用，倘該募集資金未按招股說明書規(guī)定的用途使用或尚未使用完畢，則不能或毋須再次募集資金。對于擬實行股票期權計劃的上市公司來說，激勵公司員工的目得與前兩點沒有沖突。因為公司發(fā)行新股的目的在于作為期權計劃的行權來源，與前一次發(fā)行募集資金使用情況不具有必然的聯(lián)系。第二是要求“公司在最近三年內連續(xù)盈利”，且“公司最近3個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于6%” 的要求又給實施股票期權計劃加了一層制約。實施股票期權的目的是上市公司為公司的利益而采取股票期權計劃以對公司員工予以激勵，盈利與否，則不構成公司是否實行股票期權計劃的必要性條件。第三是發(fā)行新股在時間上必須間隔一年以上，使股票期權制度失去了機動靈活性與股票期權制度的時間性發(fā)生沖突。按照我國現(xiàn)行法律，行權時須間隔一年，而實際上股票期權的行權情況是在一年內可能有多人多次。
其次，新股發(fā)行對象與股票期權的授予對象發(fā)生沖突。我國證券市場開放初期，《股份有限公司規(guī)范意見》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等文件對公司向本公司職工配售股份作了規(guī)定，國家體改委發(fā)布《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規(guī)定》，也明確了內部職工股的合法性。不久之后，國家體改委即下文，停止審批定向募集股份有限公司并要求立即停止內部職工股的審批和發(fā)行。而我國《公司法》第133條規(guī)定：“公司向發(fā)起人、國家授權投資的機構、法人發(fā)行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發(fā)起人、機構或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人姓名記名，對社會公眾發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票�！� 法律限定了新股發(fā)行的對象為發(fā)起人、國家授權投資的機構、法人及社會公眾四種。自然人對象，除發(fā)起人外，只有不特定的社會公眾。而公司期權股票新股發(fā)行對象是授予公司自己的員工，可見法律對發(fā)行對象制約。
再次，新股發(fā)行程序復雜。新股發(fā)行雖然已由審批制改為核準制，但仍需要經過復雜的程序。第一，我國《證券法》第16條也規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門應當自受理發(fā)行申請文件之日起三個月內做出決定；……”。中國證監(jiān)會《股票發(fā)行核準程序》的規(guī)定，公司發(fā)行股票需要經過受理、初審、復審、核準等若干階段。對于公司股票期權制度，由于時間因素較強，當股票市值高于行權價時，股票期權持有人就有行權的欲望，而根據現(xiàn)行法律規(guī)定的新股發(fā)行條件卻須經過若干繁瑣的程序，較長時間以后才有可能獲得批準，而這時股市早已一波三折了。第二，工商登記制度和信息披露制度繁瑣。以發(fā)行新股作為股票期權的行權來源，在現(xiàn)有的工商登記制度和信息披露制度下，執(zhí)行起來有諸多不便�！豆痉ā返�142條規(guī)定：“公司發(fā)行新股繳足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記，并公告�！薄！豆镜怯浌芾項l例》第28條第1款規(guī)定：“公司變更注冊資本的，應當提交具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明，”和第48條第1款規(guī)定：“股份有限公司應當在其設立、變更、注銷登記被核準后的30日內發(fā)布設立、變更、注銷登記公告，并應當自公告發(fā)布之日起30日內將發(fā)布的公告報送公司登記機關備案�！�。按照現(xiàn)行規(guī)定，上市公司因股票期權持有人行權而增加注冊資本，應當“自股款繳足之日起30日內申請變更登記”，并須“提交國務院授權部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的批準文件”。如前所述，股票期權是一種非對稱選擇權，員工人可以行權，也可以放棄行權；可以選擇在這個時間行權，也可以選擇在那個時間行權。而按照我國現(xiàn)行的工商登記管理規(guī)定，只要有人行權，公司就必須聘請有資格的會計師事務所或審計事務所出具驗資證明，并在法定期限內向工商登記管理機關辦理變更登記并及時公告，從而使股票期權方案的實施程序復雜化。
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