[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱2893次
《刑事疑案探究》問(wèn)題案例之十九……販賣(mài)毒品罪的犯罪形態(tài)
一、基本案情
居住在外地的甲與居住在北京的乙，通過(guò)電子郵件商議毒品買(mǎi)賣(mài)事宜。某日，甲隨身攜帶1公斤海洛因（裝在自己的雙肩包內(nèi)），按約定乘火車(chē)到達(dá)北京西站，乙則按約定駕駛轎車(chē)前往車(chē)站接乙。甲下火車(chē)出站后，身背雙肩包坐在乙駕駛的車(chē)內(nèi)。乙駕駛轎車(chē)從車(chē)站駛?cè)胛魉沫h(huán)路上后，警察根據(jù)事后掌握的線索，攔截乙駕駛的轎車(chē)，抓獲了甲與乙。事后查明，甲坐在乙的轎車(chē)上時(shí)，一直背著自己的雙肩包，乙也沒(méi)有向甲支付購(gòu)買(mǎi)毒品的對(duì)價(jià)。
二、爭(zhēng)議問(wèn)題
（一）甲的行為性質(zhì)；（二）乙的行為性質(zhì)
三、販賣(mài)毒品罪的兩個(gè)基本問(wèn)題
（一）販賣(mài)毒品罪的保護(hù)法益
（二）販賣(mài)毒品罪中的“販賣(mài)”的概念
四、甲的行為性質(zhì)
（一）甲是否成立販賣(mài)毒品罪的既遂
（二）甲是否著手實(shí)行販賣(mài)毒品的行為
五、乙的行為性質(zhì)
（一）乙是否成立販賣(mài)毒品罪的共犯
（二）乙的行為是否構(gòu)成非法持有毒品罪
（三）乙的行為是否構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的預(yù)備
（以上共省略二十二頁(yè)）
六、結(jié)論
本案中，甲的行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的未遂。乙以販賣(mài)為目的而購(gòu)買(mǎi)毒品的行為為實(shí)施販賣(mài)毒品的行為創(chuàng)造了便利條件，但其還在購(gòu)買(mǎi)階段即被警察查獲，未能著手實(shí)行行犯罪。因此，乙成立販賣(mài)毒品罪的預(yù)備。甲、乙的行為分屬販賣(mài)毒品罪的不同形態(tài)，應(yīng)依照《刑法》第347條關(guān)于販賣(mài)毒品罪的規(guī)定，并適用刑法總則中對(duì)于犯罪預(yù)備與未遂的量刑原則來(lái)對(duì)其進(jìn)行處罰。
七、余論
摘要如下：在刑法理論界，雖然不乏對(duì)該問(wèn)題的研究，學(xué)者們也提出了各種判斷犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，然而，綜觀這些觀點(diǎn)，鮮見(jiàn)能夠真正從法益保護(hù)的角度提出科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，希望以重刑來(lái)杜絕毒品犯罪的重刑化思想依然是認(rèn)定犯罪形態(tài)的前提。這就造成了該罪既遂和著手標(biāo)準(zhǔn)的普遍前移，對(duì)販賣(mài)毒品罪的行為人量刑過(guò)重。
案例評(píng)析：
為什么西方法學(xué)中會(huì)有許多學(xué)說(shuō)、學(xué)派？原因就在于，西方法學(xué)在給法律下定義時(shí)，出現(xiàn)兩個(gè)錯(cuò)誤：一是將不同的客觀事物或者現(xiàn)象混為一談。實(shí)體法是一種客觀事實(shí)或者現(xiàn)象，實(shí)體法的定義是社會(huì)矛盾+國(guó)家解決辦法；程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法的定義是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟。顯然，實(shí)體法與程序法是兩種不同的客觀事物或者現(xiàn)象，必須分開(kāi)定義。給客觀事物或者現(xiàn)象下定義，本身就是描述該客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。一種客觀事物或者現(xiàn)象，只有唯一的定義與之相對(duì)應(yīng)。二是只看到成文法表面上的文字符號(hào)，沒(méi)有看到文字符號(hào)本身代表行為實(shí)體、行為整體、客觀事物。例如，“故意殺人的”罪狀，只看到“故意殺人的”五個(gè)文字符號(hào)，沒(méi)有看到五個(gè)文字符號(hào)實(shí)際代表了“故意殺人的”這種客觀事物或者現(xiàn)象，即行為實(shí)體、行為整體、客觀事物。正是由于兩大錯(cuò)誤，結(jié)果法律的定義，德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解�！眮喞锸慷嗟略凇赌岣黢R科倫理學(xué)》中認(rèn)為：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無(wú)法加以說(shuō)明。在獨(dú)特的案件中法律常常不能做到公正�！币簿褪钦f(shuō)，法律是立法者“創(chuàng)作”的智力成果，是文字符號(hào)技術(shù)。受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，法律是開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。西方法學(xué)家的法律定義，不能對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中唯一的客觀事物或者現(xiàn)象，不具備法律定義的資格。但是，西方法學(xué)家將其視為法律定義，結(jié)果法律定義中的法律，必須加引號(hào)，即“法律”定義。該“法律”是西方法學(xué)家主觀臆測(cè)出來(lái)的，現(xiàn)實(shí)中并不存在。打個(gè)比方，貓與狗，是兩種不同的動(dòng)物。如果將貓與狗混為一談，統(tǒng)一下定義，結(jié)果該定義既不是貓，也不是狗，而是一種主觀臆測(cè)出來(lái)的“動(dòng)物”。既然“法律”是主觀臆測(cè)的，誰(shuí)也沒(méi)有見(jiàn)過(guò)，于是大家根據(jù)自己的觀察和理解，紛紛發(fā)表自己見(jiàn)解，猶如盲人摸象寓言故事中的瞎子們一樣，誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)。這就是西方法學(xué)中法律是什么眾說(shuō)紛紜的根源。
既然“法律”是文字符號(hào)技術(shù)，是主觀臆測(cè)的事物，“法律”的文字符號(hào)就成了唯一研究對(duì)象。在這種情況下，法律條文的文字符號(hào)，必然會(huì)被拆分開(kāi)來(lái)，進(jìn)行深入研究。拆分法律條文有二種方法：一是按照行為、結(jié)果，因果關(guān)系等進(jìn)行拆分；二是按照法律條文的字詞句進(jìn)行拆分。所有被拆分下來(lái)的部分，就是所謂的構(gòu)成要件。由于文字符號(hào)具有多種含義，法律條文，不僅宏觀上具有不確定性，允許每位解釋者心中都有一個(gè)哈姆雷特，而且微觀上也具有不確定性，允許法條中的字詞句作不同的理解。無(wú)論是“法律”定義，還是具體法律規(guī)范本身，或者是具體法律規(guī)范中的字詞句，不同的人，提出不同的理論學(xué)說(shuō)。所有的學(xué)說(shuō)、學(xué)派，都是建立在以自以為是的所謂理由之上的，無(wú)法對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的客觀事物或者現(xiàn)象，無(wú)法聯(lián)系實(shí)際進(jìn)行核對(duì)，無(wú)法通過(guò)實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)。結(jié)果，不同的理論學(xué)說(shuō)、學(xué)派，沒(méi)有檢驗(yàn)、淘汰機(jī)制，大家彼此共存。這就是西方法學(xué)中學(xué)說(shuō)、學(xué)派多如牛毛，還在層出不窮的內(nèi)在原因。
假如西方法學(xué)家沒(méi)有犯上述兩大錯(cuò)誤，情況瞬間反轉(zhuǎn)，神奇的景象就出現(xiàn)了：法律從一個(gè)開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系，演變成為一個(gè)封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。舉個(gè)例子，“故意殺人的”罪狀，如果只看到文字符號(hào)，那么該罪狀只能涵蓋了故意致人死亡的一般的、通常的情形，也就是使用刀具、槍支將人殺死的一般的、通常的情形，對(duì)于將人錘死、將人掐死、將人溺死、將人燒死、將人推下懸崖摔死等故意致人死亡的特殊的、個(gè)別的情形，“故意殺人的”罪狀受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，不能直接涵蓋，也就是說(shuō)，存在“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問(wèn)題。然而，一旦“故意殺人的”罪狀回歸本來(lái)原貌，即“故意殺人的”罪狀，本身就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物，借助于客觀事物能夠涵括千姿百態(tài)的具體表現(xiàn)形式，不管是一般的、通常的情形，還是特殊的、個(gè)別的情形，全部都是“故意殺人的”這種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的具體表現(xiàn)形式，全部涵蓋在“故意殺人的”罪狀中。結(jié)果，上述所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問(wèn)題，根本不存在，都是偽命題。與之相對(duì)應(yīng)的，所謂的法律解釋、法律推理、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造等，同樣都是偽命題。因此，西方法學(xué)中的全部理論學(xué)說(shuō)、學(xué)派，都是紙上談兵、吹牛扯淡的偽命題。
“從杰羅米·邊沁的‘一般法學(xué)’開(kāi)始，人們?cè)噲D建立普遍性的法律理論的努力已經(jīng)很有一段時(shí)間了。這樣一個(gè)理論的確很有吸引力，一旦成功，將解決困惑人們已經(jīng)太久的普遍性法律概念問(wèn)題，還將為不同法律制度下的人們提供一個(gè)普遍適用的基本理論，或許，只有這樣的一個(gè)理論才能稱得上法律科學(xué)。然而，迄今為止，這一普遍性的法律理論似乎還沒(méi)有成功，韋伯的失敗只是眾多失敗中的一個(gè)�！保�1）顯然，西方法學(xué)家如果不犯上述兩個(gè)錯(cuò)誤，普遍性的法律理論，自然而然呈現(xiàn)在眼前，實(shí)現(xiàn)全球法律理論大統(tǒng)一，指日可待。
明白了法律規(guī)范的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物屬性，顯然，成文法，判例法，都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的法，完全是一回事。成文法是從客觀事物或者現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)的角度立法，判例法是從客觀事物或者現(xiàn)象的外在形式的角度立法。任何法律條文，例如單一罪名的罪狀，全部文字符號(hào)都是不可分割的，描述了該行為實(shí)體、行為整體、客觀事物區(qū)別于其他行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的本質(zhì)特征。罪狀的全部文字符號(hào)，描述了唯一的法律概念，即某個(gè)罪名。顯然，法律規(guī)范中的單個(gè)的字詞句，是不存在任何學(xué)說(shuō)的。例如，我國(guó)《刑法》第二十三條中的“著手”，所謂的主觀說(shuō)、形式的客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)以及折中說(shuō)，都是瞎扯淡，都是自以為是的胡說(shuō)八道。該條僅描述了一個(gè)犯罪未遂的法律概念，根本沒(méi)有什么“著手”的法律概念，自然也就不存在“著手”的所謂學(xué)說(shuō)了。
具體回到本案，原文“犯罪的本質(zhì)在于侵犯法益，刑法的功能在于保護(hù)法益。對(duì)于法益的認(rèn)識(shí)直接影響到對(duì)于販賣(mài)毒品罪犯罪形態(tài)劃分的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。關(guān)于販賣(mài)毒品罪所侵犯的法益，我國(guó)刑法理論上主要有如下觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣(mài)毒品罪主要侵犯國(guó)家對(duì)毒品的管制�！诙N觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣(mài)毒品的行為可以引發(fā)一系列社會(huì)危害，如引起社會(huì)問(wèn)題的不斷增加、對(duì)家庭穩(wěn)定造成沖擊、敗壞社會(huì)風(fēng)氣�！谌N觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣(mài)毒品侵犯的法益是公眾的身心健康�！边@段話體現(xiàn)了我國(guó)法學(xué)陷入虛擬理論泥潭中，已經(jīng)懵圈找不到北了。所謂的犯罪本質(zhì)，就是刑法分則條文本身。所謂的社會(huì)危害性，所謂的侵犯法益，也是刑法分則條文本身，也就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物本身。前述關(guān)于販賣(mài)毒品罪侵犯法益的三種主要觀點(diǎn)，都是主觀臆測(cè)的，都是自以為是的，根本沒(méi)有任何依據(jù)可言。可見(jiàn)，我國(guó)刑法理論連侵犯法益是什么都還沒(méi)有搞明白。因此，原文作者想要從所謂法益保護(hù)角度，三種觀點(diǎn)選其一，提出劃分販賣(mài)毒品犯罪形態(tài)的所謂科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，只能是自說(shuō)自話，自?shī)首詷?lè)。劃分犯罪形態(tài)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，不同罪名、不同犯罪表現(xiàn)形式，各不相同，沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。確定犯罪形態(tài)，唯有透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，具體問(wèn)題具休分析，從而準(zhǔn)確把握犯罪實(shí)行行為的預(yù)備，著手，中止，未遂，既遂。
最高人民法院規(guī)定了販賣(mài)毒品，是指明知是毒品而非法銷(xiāo)售或者以販賣(mài)為目的而非法收買(mǎi)毒品的行為。之所以這樣規(guī)定，將以販賣(mài)為目的而非法收買(mǎi)毒品的行為，直接認(rèn)定為販賣(mài)毒品，是因?yàn)槎酒方灰资蛛[秘，偵破毒品犯罪難度極大。即使好不容易人贓俱獲偵破一起販賣(mài)毒品的案件，通常情況下，毒販最多承認(rèn)案發(fā)的該起毒品交易，先前其他的毒品交易罪行，通常是拒不供述的。往往參與數(shù)量大的毒品交易的購(gòu)買(mǎi)方，絕大多數(shù)都是多次販賣(mài)毒品的毒販。基于毒品犯罪的這種特點(diǎn)，將以販賣(mài)為目的非法收買(mǎi)毒品的行為，納入販賣(mài)毒品懲治的范圍，符合打擊毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，是實(shí)事求是的，應(yīng)予肯定。原文作者認(rèn)為這種以販賣(mài)為目的非法收買(mǎi)毒品的行為，不應(yīng)認(rèn)定為販賣(mài)毒品的行為。其理由有五個(gè)方面：首先對(duì)公眾身體健康所產(chǎn)生的侵害的危險(xiǎn)程度非常之低；其次販賣(mài)毒品是對(duì)向犯，必須有購(gòu)買(mǎi)行為犯罪才能成立；再次，在用語(yǔ)本身的詞義方面，‘販’字便不只有‘買(mǎi)進(jìn)’一個(gè)意思，而是也具有‘賣(mài)出’之意；又次，其他國(guó)家和地區(qū)的立法例并未如此規(guī)定；最后，在社會(huì)生活中，買(mǎi)與賣(mài)是兩個(gè)截然不同的行為。其實(shí)，這五點(diǎn)理由都是經(jīng)不起推敲的。第一點(diǎn)，買(mǎi)入毒品，跟離賣(mài)出毒品，通常情況是前后接續(xù)進(jìn)行的，間隔時(shí)間不會(huì)太長(zhǎng)。所以，既然承認(rèn)賣(mài)出毒品危險(xiǎn)程度高，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)買(mǎi)入大量毒品的危險(xiǎn)程度同樣高。原文作者何談買(mǎi)入毒品的危險(xiǎn)程度非常低，賣(mài)出毒品的危險(xiǎn)程序非常高？第二點(diǎn)，販賣(mài)毒品罪是對(duì)向犯，必須有其他人的購(gòu)買(mǎi)行為。實(shí)際上不是沒(méi)有，而是基于毒品犯罪非常隱秘，很不容易搜集證據(jù)。基于刑事政策的考慮，將其納入販賣(mài)毒品懲治范圍，是實(shí)事求是的表現(xiàn)。第三點(diǎn)，第四點(diǎn)，第五點(diǎn)，都是糾結(jié)字面含義或者其他國(guó)家和地區(qū)的立法例，未能全面考慮實(shí)際情況，自然是站不住腳的。
本案中，甲乙之間的毒品買(mǎi)賣(mài)，顯然已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，也就是販賣(mài)毒品實(shí)行行為已經(jīng)著手實(shí)施，甲從外地?cái)y帶毒品乘火車(chē)到達(dá)北京，乙開(kāi)車(chē)前往火車(chē)站接甲，甲上了乙的轎車(chē)，乙駕駛轎車(chē)在返回路上被查獲，甲未來(lái)得及向乙交付毒品，乙亦未來(lái)得及向向甲支付貨款，故雙方毒品交易過(guò)程尚未完成。乙基于販賣(mài)毒品之目的收買(mǎi)毒品的行為，成立販賣(mài)毒品罪（未遂），甲盡管此次毒品交易因意志以外的原因未能完成，但因其以販賣(mài)毒品為目的購(gòu)進(jìn)了毒品，故甲成立販賣(mài)毒品既遂。原文作者認(rèn)定甲販賣(mài)毒品未遂，乙販賣(mài)毒品預(yù)備，與司法實(shí)際不相吻合。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
注（1）：方孔著《實(shí)在法原理》第128頁(yè)。
