[ 李楠 ]——(2005-9-23) / 已閱24646次
論仲裁協(xié)議對未簽字當事人的效力
李楠 中國政法大學國際法學
[摘要] 仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石，它是指雙方當事人合意將他們之間業(yè)以發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交付某仲裁機構(gòu)仲裁解決的一種書面文件。一項仲裁協(xié)議在法律上有效，根據(jù)紐約公約，首先必須滿足書面形式這一要件，仲裁的基礎(chǔ)就是雙方當事人的合意，雙方當事人簽署的書面協(xié)議是仲裁得以進行的首要條件。因此一方當事人如果沒有在書面的仲裁協(xié)議上簽字，就不受仲裁協(xié)議的約束，這應(yīng)是公認的原則。但是社會經(jīng)濟生活復(fù)雜多樣，實踐在發(fā)展，伴隨著法學理論的更新、改良乃至法律的改進，特別是20世紀70年代以來各國相繼革新仲裁立法、鼓勵仲裁發(fā)展的潮流的出現(xiàn)和不斷擴大，在某些情況下，不少國家的立法、司法和仲裁實踐、理論逐步承認仲裁條款對未簽字當事人具有法律約束力。在一定程度上，仲裁協(xié)議的效力正在“延長”。本文就對此問題簡要分析論述。
【關(guān)鍵詞】 仲裁協(xié)議 未簽字當事人 效力
一、 實踐中承認仲裁協(xié)議對未簽字當事人效力的幾種情況
仲裁協(xié)議對未簽字當事人效力問題目前在法律和司法解釋中都沒有明確的規(guī)定，但根據(jù)實踐的需要，至少在下列情況中，普遍承認仲裁協(xié)議對未簽字當事人具有法律約束力，
（一）、法人的合并與分立
現(xiàn)有的司法意見和實踐表明，法院可以認定，訂立仲裁協(xié)議的當事人被合并、分立或者終止的，原仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)具有約束力。無論是法人合并還是分立，新設(shè)的法人或蹲續(xù)的法人，對因合并或分立的法人的權(quán)利義務(wù)的承受是概括的，全部的承受，不得進行選擇，這是各國的普遍實踐，在我國立法中也是相當明確的。因此，因合并或分立而小時的法人如與第三人訂有仲裁條款，即使新設(shè)的法人沒有在仲裁協(xié)議上簽字，但該仲裁條款對新的法人或存續(xù)的法人具有法律約束力。
（二）合同轉(zhuǎn)讓
合同轉(zhuǎn)讓可分為三種情形：合同權(quán)利義務(wù)概括承受、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔。
首先，關(guān)于合同的概括承受，這是指合同的轉(zhuǎn)讓人經(jīng)合同另一方或者其他方當事人的同意，將其在合同中的權(quán)利義務(wù)概括的轉(zhuǎn)移給受讓人，如果原合同中訂有仲裁條款，該仲裁條款對合同的受讓人和合同的其他方當事人具有約束力，除非在合同的轉(zhuǎn)讓過程中，受讓人或合同的其他方當事人有相反的意思表示。即在合同承受的情況下，適用的是仲裁條款“自動轉(zhuǎn)移原則”。這在國內(nèi)外的實踐中不存在大的爭議。
第二，合同的債務(wù)承擔即只做債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)需要合同的另一方當事人的同意，因此，原合同的仲裁條款對受讓人和債權(quán)人應(yīng)當具有約束力，除非受讓人或者債權(quán)人有明確的相反的意思表示。這與合同概括承受的情形類似。
第三，債權(quán)讓與時仲裁條款的效力，這一點上分歧較大。因為轉(zhuǎn)讓人將其債權(quán)讓于受讓人，不需要合同的另外一方當事人（即債務(wù)人）的同意，所以，大多數(shù)國家否定了仲裁條款對受讓人和債務(wù)人的效力。但是，近來也有國家承認在債權(quán)讓與時，原合同中的仲裁條款對受讓人和債務(wù)人即合同的另一方當事人同樣有效。
（三）提單的轉(zhuǎn)讓
有的國家承認，提單在轉(zhuǎn)讓后，其中的仲裁條款對受讓人有效，只要受讓人在接受提單時對其中的仲裁條款沒有明確反對。在美國最高法院的判例中就沒有否認提單中仲裁條款對作為受讓人的提單持有人的效力。1
（四）代位清償
代位清償，是指與債務(wù)履行有厲害關(guān)系的第三人，在為債務(wù)人向債權(quán)人作出清償以后，就取得代位權(quán)，他可以在其清償?shù)姆秶鷥?nèi)，就債權(quán)人權(quán)利以自己的名義代位行使。在保險、保證、出口信貸、連帶債務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)代位清償?shù)那闆r。如果被代位人與原債務(wù)人之間訂有仲裁條款，該仲裁條款對代位人與原債務(wù)人是否有約束力呢？一些國家的立法體例和實踐同樣持肯定態(tài)度。例如，美國的一個案子，原告保險人是一家保險公司，他向貨主作出賠償后取得了代位權(quán)，進而以自己的名義向被告追償，由于提單中訂有仲裁條款，美國最高法院判定仲裁條款對原、被告有效，并沒有因保險人是代位權(quán)人而否定仲裁條款的效力。
（五）外貿(mào)代理
外貿(mào)代理不同于民法中的代理制度，外貿(mào)代理人即受托人并不以本人名義行事，而是以自己的名義訂立合同。如果訂立的合同中包含有仲裁條款，在發(fā)生爭議時，對本人即委托人是否有效？目前的實踐和司法意見強烈暗示，外貿(mào)代理中訂立的仲裁協(xié)議不僅約束受托人和第三人，而且直接約束委托人。
二、 承認仲裁協(xié)議對未簽字人效力的理論依據(jù)
盡管實踐中，在上述幾種情形下認定仲裁協(xié)議對未簽字人是有效的爭議并不大，對于法人的分立與合并的情況，根據(jù)合同法上權(quán)利義務(wù)概括承受的理論可以解釋。但是其他幾種情形似乎缺乏理論上的依據(jù)，對于合同或者是提單的轉(zhuǎn)讓，無論如何受讓方并沒有在仲裁協(xié)議上簽字，對其接受仲裁協(xié)議只是一種推定，那么這種推定的根據(jù)何在？對于外貿(mào)代理，其不同于民法上的代理，如何肯定受托人簽定的仲裁協(xié)議對委托人同樣有效？于此，學者們提出了各種觀點，目前出現(xiàn)了一定的突破。從法理上看，主要有以下幾種學說可予以支持：
（一） 衡平法上的禁止反言
所謂禁止反言原則，是指一方當事人由于自己的行為而不能主張某項損害有資格信賴這一行為并據(jù)此行事的另一方當事人的權(quán)利。當一個人做與他自己的行為相反的意思表示為法律所禁止時，禁止反言就發(fā)生了，矛盾的立場、態(tài)度或行為過程不得被用于使他人遭受損失或損害。簡單說，一個人的行為應(yīng)前后一致，若其言行前后矛盾而致?lián)p害信賴或依其先前言行行事的人的利益時，法律予以禁止。禁止反言作為一項原則實際上是英美衡平法的衍生物，又分為證據(jù)法上的禁止反言，衡平法上的禁止反言、契約法上的禁止反言以及所有權(quán)上的禁止反言。作為仲裁條款有效的依據(jù)是衡平法上的禁止反言。衡平法上的禁止反言的本質(zhì)要求就是當事人在從事法律行為或?qū)嵭匈|(zhì)權(quán)時應(yīng)“言行一致”，按照這一原則，一個人因他的行為，或者當他有義務(wù)說明是而沉默，因此被禁止主張他在其他方面曾享有的權(quán)利。作為一方當事人自愿行為的結(jié)果，他不得向他人主張權(quán)利，后者已正當合理的信賴這種行為并改變其地位，以至于如果允許他否認這種行為，后者將蒙受損害。
在實踐中，法院依據(jù)禁止反言原則確定仲裁協(xié)議對未簽字人的效力主要有兩種情況：1．簽字人要求仲裁所主張的權(quán)利依據(jù)合同條款，或者其仲裁請求直接由合同引起，與合同相關(guān)。2．合同簽字方對未簽字方提出訴求時，其基于的事實與其他簽字方的不當行為在本質(zhì)上相互依存，不可分割。這兩種情況從本質(zhì)上來看都是要求訴方的請求與原合同方的先前行為密切相關(guān)，也就是說原合同方不能對他的先前行為或允諾作出“反言”，以損害另一信賴方的正當利益。
這個原則可以用來解釋合同、提單轉(zhuǎn)讓以及代位清償情形下仲裁協(xié)議對未簽字人的效力問題。在合同轉(zhuǎn)讓時，這種轉(zhuǎn)讓行為完全是出讓方與受讓方之間的一種交易，而對于原合同的另一方當事人來說，其對仲裁的選擇是簽定合同時評估風險控制成本的重要考慮因素，仲裁條款具有重要商業(yè)價值。而合同的出讓方在先前的行為，也就是訂立仲裁協(xié)議的行為，使其有理由相信將來一旦發(fā)生爭議，應(yīng)以仲裁方式加以解決，此種信賴不應(yīng)因?qū)Ψ疆斒氯艘环降脑蚧蚍傻淖児识淖儯駝t對第三人來說是不公平的，其正當利益有受損之嫌。提單的轉(zhuǎn)讓情形如同合同。至于代位清償，如債務(wù)人與原債權(quán)人之間訂有仲裁協(xié)議，在代位人清償后取得了原債權(quán)人應(yīng)享有的權(quán)利，但同時也受原合同的約束，包括原合同中的仲裁條款，否則同樣會損害債務(wù)人的信賴利益，即預(yù)期依仲裁程序解決爭議的利益。
（二）、代理學說
外貿(mào)代理的情形又不同于合同轉(zhuǎn)讓等問題，雖然此種情形不完全等同與民法上的代理，但仍可由民法的代理學說的基本原理來解釋。
1、在批露本人的情況下，受托人雖然以自己的名義簽定協(xié)議，但是他表明了自己的身份，即合同不是為自己簽訂，委托人才是合同真正當事人。這時合同直接約束委托人和和第三人。那么合同中如果存在仲裁條款，該仲裁條款也應(yīng)直接約束委托人和第三人。根據(jù)民法的基本理論，此時以形成實質(zhì)上的“代理行為”，即受托人以委托人的名義，為委托人的利益行事，其行為結(jié)果應(yīng)由委托人承擔。經(jīng)管委托人并沒有在仲裁協(xié)議上簽字，但受托人的行為帶來的法律后果由其承擔是無可推卸的。另外，合同中的仲裁條款規(guī)定了雙方當事人有關(guān)仲裁的權(quán)利義務(wù)，是整個合同權(quán)利義務(wù)的組成部分，既然法律規(guī)定合同直接約束委托人與第三人，即合同的整體權(quán)利義務(wù)對二者有直接約束力，也當然包括仲裁條款，并且仲裁條款也是商務(wù)條款，并不存在強烈的人身依附關(guān)系或個人信任問題，1因此，仲裁條款作為合同條款一起隨主合同加諸于未簽署的委托人，不會帶來其他損失。
2、不披露本人的情況下，又有兩種情況，即第三人行使選擇權(quán)，委托人行使介入權(quán)。
其一，第三人的選擇權(quán)。根據(jù)我國合同法403條規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時未批露委托人，第三人不知道委托人與受托人之間的代理關(guān)系，在受托人因第三人的原因不能履行對委托人的義務(wù)時，委托人可以在受托人披露第三人后直接形勢受托人對第三人的權(quán)利，即行使介入權(quán)，概括承受受托人的權(quán)利義務(wù)而成為合同的一方，向第三人主張權(quán)利。假如合同中有仲裁條款，在委托人概括承受受托人權(quán)利義務(wù)的情況下，自然也概括承受了合同中的仲裁條款。
其二，委托人的介入權(quán)。根據(jù)合同法第403條第2款規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之間的代理關(guān)系，在受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時，受托人應(yīng)當向第三人披露委托人，第三人行使選擇權(quán)，可以選擇向受托人主張合同權(quán)利，也可以選擇向委托人主張合同權(quán)利。第三人依據(jù)合同向受托人主張權(quán)利，雙方應(yīng)受他們簽署的仲裁條款的約束。在第三人選擇向委托人主張權(quán)利的情況下，因受托人是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)簽訂合同，委托人應(yīng)承擔受托人代為進行民事活動帶來的法律后果，應(yīng)概括承受受托人的權(quán)利義務(wù)。因此，應(yīng)受合同中仲裁條款的約束。假如委托人可以不受仲裁條款的約束，會造成仲裁條款與合同條款分離，容易使委托人或受托人因單方面變更當事人而獲取不當利益如逃避仲裁，使善意第三人遭受不公平待遇。1因此，在這些情況下，合同中的仲裁條款應(yīng)對委托人和第三人具有約束力。
(三)、第三方受益合同理論
合同具有相對性，僅約束雙方當事人，這是合同法上的一個基本原則。但是隨著實踐的發(fā)展，一些國家提出了第三方受益合同理論，即當合同是為了使第三人受益時，這個人就是第三方受益人。他有權(quán)就合同提出請求，要求履行合同。1999年11月英國國會通過了《第三人權(quán)利法案》，以成文法的形式明確富裕了非合同當事人在一定條件下要求強制履行相關(guān)合同條款的權(quán)利。在美國的一些州，法律也明文規(guī)定，第三方收益人有權(quán)主張自己在該合同項下的權(quán)利。在這類合同中，判斷是否有使第三方受益的意圖，是關(guān)鍵問題，要根據(jù)合同本人和簽約時的環(huán)境而定，在簽約時第三方受益人是否知道他是受益人并不重要。
根據(jù)這一理論，如果第三方是某個合同的受益方，當他的權(quán)利受到損害時，他可以依據(jù)合同主張權(quán)利。那么如果合同中含有仲裁條款，他有權(quán)利依此條款申請仲裁，即使他本人并未在仲裁協(xié)議上簽字。但是，這種情況下首先要強調(diào)提起仲裁的第三方是合同直接賦予利益的人，附帶利益或間接利益人都不享有此權(quán)利。此外，還要求其主張的權(quán)利是基于該合同產(chǎn)生的，并與該合同有直接關(guān)系。
對于這一理論，我國立法沒有規(guī)定，我國實踐中也未見此例。只是發(fā)達國家的立法中有此規(guī)定。但這一理論可以用來支持仲裁協(xié)議對未簽字當事人具有效力，或者說可以借鑒。
三、 結(jié)束語
法律不是呆板不變的，而是隨著實踐的需要不斷發(fā)展進步的�？隙ㄖ俨脜f(xié)議在一定的情形下對未簽字當事人具有約束力，是實踐發(fā)展的客觀要求，有利于保護善意相對人的正當利益，是對公平與效率這一目標的追求，在理論上也有其依據(jù)。因此，在我國的司法實踐中應(yīng)予以肯定，同時，應(yīng)該在立法中予以明確，使這種做法有更確定的法律依據(jù)。
參考書目：
1 鄭遠民 等 《國際私法—國際民事訴訟法與國際商事仲裁法》中信出版社 2002年
2 趙相林 《國際私法》中國政法大學出版社 2000年
3 王生長 “仲裁協(xié)議及其效力確定”，《中國仲裁》2002年2期
4 張文彬 “論普通法上的禁止反言”，《荊州師范學院學報》2001年4期
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