[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱56277次
二、情節(jié)犯形態(tài)：有沒有既遂、未遂形態(tài)
關(guān)于情節(jié)犯是否存在未遂形態(tài)，大多數(shù)人認(rèn)為情節(jié)犯不存在未遂問題，但有一部分人認(rèn)為情節(jié)犯存在未遂的形態(tài)，且這一未遂形態(tài)具有可罰性。持此觀點(diǎn)者的主要理由是：
（1）將情節(jié)犯的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，自然地可以推導(dǎo)出情節(jié)犯存在犯罪未遂。因?yàn)槲覈谭▽W(xué)界公認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是指著手實(shí)行的犯罪行為具備了具體犯罪構(gòu)成全部要件的情況。即既遂的構(gòu)成要件說。而犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達(dá)犯罪既遂的情況③。既然作為犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)因犯罪分子意志以外的原因或障礙未實(shí)現(xiàn)，自然成立犯罪未遂。
(2) 從將情節(jié)犯的情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件以外綜合定罪要件的觀點(diǎn)來看。情節(jié)的是否具備并不直接決定具體犯罪既未遂的成立。也就是說，作為刑法分則具體犯罪的情節(jié)犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在這種情形下，如果成立犯罪未遂，必然會(huì)影響到情節(jié)的成立與否。④
本人在此不贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為情節(jié)犯只存在成立與否的問題，不存在犯罪的既遂與未遂問題。主要理由如下：
（1）根據(jù)情節(jié)犯的定義，情節(jié)犯是以一類以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣為綜合構(gòu)成要件的犯罪。其中的情節(jié)是犯罪主客觀要件的綜合，它是一種高度概括性的規(guī)定，并不一定要所有的要件里的內(nèi)容都具備才能成立情節(jié)犯。僅僅以情節(jié)犯中的情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件，就推導(dǎo)出情節(jié)犯存在犯罪未遂是不妥的。我們知道，犯罪的未遂是由于行為人意志以外的原因而未得逞的情況這一點(diǎn)是沒有爭議的。但不能說犯罪未遂是欠缺犯罪的某個(gè)構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，因?yàn)橹灰袨槌闪⒎缸锞捅厝皇欠戏缸锏乃袠?gòu)成要件的。而不管其是否是既遂還是未遂。
（2）情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是該類犯罪成立的必備要件，如果說情節(jié)犯存在未遂，那么就是說情節(jié)尚未達(dá)到嚴(yán)重的程度，而在情節(jié)犯中情節(jié)不嚴(yán)重的就已經(jīng)不成立情節(jié)犯了。就談不上處罰問題了，但在犯罪未遂形態(tài)中一般是比照既遂犯從輕或減輕處罰。在這種情況下，連犯罪都不成立，討論它存在未遂又有何意義。
（3）情節(jié)犯存在未遂，并具有可罰性，這一觀點(diǎn)缺乏依據(jù)。既然將某一行為作為情節(jié)犯處理，就說明該行為已經(jīng)符合情節(jié)犯的構(gòu)成要件了，行為已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度了。而情節(jié)犯作為綜合性要件的情節(jié)構(gòu)成，是行為人的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的綜合，只要這其中的任何一個(gè)要件達(dá)到了嚴(yán)重的程度，就成立為情節(jié)犯，除非該行為不是情節(jié)犯。即使情節(jié)犯存在未遂形態(tài)，也不具有可罰性。否則就是與情節(jié)犯的忠旨相違背的。之所以將該類行為定為情節(jié)犯，是因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度了，在這一意義上講，情節(jié)犯已經(jīng)是既遂了。
（4）將情節(jié)犯理解為構(gòu)成要件之外的綜合性要件來看，情節(jié)的是否具備不決定具體犯罪的既未遂的成立，進(jìn)而認(rèn)為情節(jié)犯存在犯罪未遂，是不合理的。的確情節(jié)犯所對(duì)應(yīng)的犯罪具體行為會(huì)存在著行為未達(dá)到行為人所預(yù)期的結(jié)果。但這并不等于情節(jié)犯就存在未遂。情節(jié)犯是對(duì)這些行為在性質(zhì)上的一種概括。不管具體的行為是否達(dá)到了效果，只要認(rèn)為是刑法規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，就認(rèn)為是情節(jié)犯的既遂了。
因此，基于以上理由，本人認(rèn)為：討論情節(jié)犯不存在既遂與未遂的區(qū)分，要嚴(yán)格區(qū)分情節(jié)犯的形態(tài)，沒有實(shí)際意義。雖然，在情節(jié)犯的所依附的具體犯罪行為有時(shí)會(huì)存在未遂形態(tài)，但這并不影響情節(jié)犯既遂的成立。
三、情節(jié)犯之情節(jié)是否為犯罪的構(gòu)成要件之爭
關(guān)于情節(jié)犯之情節(jié)在犯罪構(gòu)成的地位學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一，有人認(rèn)為二者是并列關(guān)系，也有人認(rèn)為情節(jié)就是犯罪構(gòu)成要件。在刑法學(xué)界二者的關(guān)系主要有如下幾種觀點(diǎn)：
（1）觀點(diǎn)一：認(rèn)為“犯罪情節(jié)決不是犯罪構(gòu)成的要件……犯罪構(gòu)成要件把握的是構(gòu)成犯罪的面，犯罪情節(jié)把握構(gòu)成犯罪的度。犯罪構(gòu)成要件的每一部分都有各自的情節(jié)，情節(jié)不是與要件并列的關(guān)系。”⑤還有的認(rèn)為，情節(jié)是某種行為具備犯罪構(gòu)成的依據(jù)之一，但“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”不屬于犯罪構(gòu)成的某一個(gè)要件，因?yàn)榍楣?jié)對(duì)于行為是否構(gòu)成犯罪只起量的作用，犯罪構(gòu)成與情節(jié)是質(zhì)和量的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。⑥ 筆者在此認(rèn)為情節(jié)犯之情
節(jié)決不是犯罪構(gòu)成四要件之外的第五要件，它是一個(gè)綜合性構(gòu)成要件。情節(jié)犯中的情節(jié)并不只是把握構(gòu)成犯罪
的度，它不僅僅是作為構(gòu)成犯罪的量刑情節(jié)出現(xiàn)的，而是定罪與量刑二者兼有的情節(jié)出現(xiàn)的。在情節(jié)犯中即使行為已經(jīng)符合了犯罪的四要件，只要未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，我們都不能將其認(rèn)定為犯罪。此處的情節(jié)并不是犯罪四要件的重合，因?yàn)槿绻麅H僅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以認(rèn)定為犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”就無存在之必要了。鑒于此，本人認(rèn)為觀點(diǎn)一不太合理。
（2）觀點(diǎn)二：認(rèn)為刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時(shí)，只是一種提示性規(guī)定，“很難說是構(gòu)成要件”。其主要理由是刑法規(guī)定的眾多情節(jié)，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或?qū)ο蟮�，有的屬于主體的，情節(jié)就不能單獨(dú)作為第五個(gè)方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情節(jié)犯之情節(jié)不能作為犯罪第五要件出現(xiàn)，而是主客觀要件的綜合，這一點(diǎn)是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構(gòu)成的要件，情節(jié)作為構(gòu)成要件不能獨(dú)立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對(duì)犯罪構(gòu)成四要件加以補(bǔ)充。正是因?yàn)榍楣?jié)眾多，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的復(fù)雜性，難以對(duì)某方面加以具體規(guī)定，才需要用“情節(jié)嚴(yán)重”這一具有高度概括性的詞語加以規(guī)定。刑法中的眾多情節(jié)，內(nèi)容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節(jié)卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個(gè)概括性構(gòu)成要件，或者說是綜合性的構(gòu)成要件。因此，基于此觀點(diǎn)二有其不合理之處。
（3）觀點(diǎn)三：認(rèn)為我國（1979）刑法“為避免繁瑣，片面追求簡明，其結(jié)果卻是簡而不明。例如，我國刑法中隨處可見的‘情節(jié)嚴(yán)重’一詞，其內(nèi)涵與外延都極其含糊”，“至于其含義是什么，完全在于司法工作人員的理解，而一般公民則無從了解。”該觀點(diǎn)同時(shí)認(rèn)為，1997年刑法“在立法指導(dǎo)思想上擯棄了‘寧粗勿細(xì)’的原則，而且追求明確性，使刑法具有可操作性，這是一個(gè)歷史性的進(jìn)步�！雹� 對(duì)此有的學(xué)者提出了反對(duì)的觀點(diǎn)，其理由是：
第一：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，雖然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于說具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定具有抽象性，但相對(duì)抽象的立法規(guī)定不等于粗疏性，相反，在許多情況下，法律規(guī)定的越具體，漏洞就越多，而且損害法律的簡短價(jià)值。
第三：任何法律都需要司法工作人員的理解，刑法也不例外，不能認(rèn)為，需要司法工作人員理解的規(guī)定，就是不好的規(guī)定。
第四：我國實(shí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，并非將一切危害行為都當(dāng)作犯罪處理，這決定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一概念具有必要性。⑨
筆者在此認(rèn)為，作為一部法律必然會(huì)有許多具有高度概括性的詞語，它不可能達(dá)到十分形象具體的程度，否則就不是法律了。“情節(jié)嚴(yán)重”一詞，雖然內(nèi)涵與外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因?yàn)樾谭ㄖ谐霈F(xiàn)了像“情節(jié)嚴(yán)重”這一類的規(guī)定，才更需要司法人員加強(qiáng)對(duì)刑法的理解，而不是僅僅簡單的適用法律。此外，從法理意義上講，由于法律具有的相對(duì)穩(wěn)定性，與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的復(fù)雜多變性之間的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，這樣有利于減少立法的成本，而不是反復(fù)的修補(bǔ)、修漏�！扒楣�(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定適用于不同的時(shí)期，它會(huì)隨著社會(huì)價(jià)值觀念的變化，而認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。從這一點(diǎn)意義上講，“情節(jié)嚴(yán)重”這一規(guī)定還是具有很強(qiáng)的可操作性的。同時(shí)“情節(jié)嚴(yán)重”是立足于一般的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的，一般的公民是能夠?qū)ζ渥龀龌镜膬r(jià)值判斷的。因此，本人在此不同意第四種觀點(diǎn)。
此外，關(guān)于此問題還有很多觀點(diǎn)，在此不一一闡述。
總之，筆者認(rèn)為情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的構(gòu)成要件，而且是概括性的構(gòu)成要件。那種將情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”排除在犯罪構(gòu)成要件之外的觀點(diǎn)是沒有依據(jù)的。
四、情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪的量刑情節(jié)的關(guān)系
關(guān)于情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪量刑情節(jié)的關(guān)系，刑法學(xué)界尚存爭議，有人認(rèn)為情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪的
量刑情節(jié)存在著交叉關(guān)系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人對(duì)此持反對(duì)意見。比較有代表性的主要有如
下幾種觀點(diǎn)：
（1）認(rèn)為定罪情節(jié)不僅可以成為量刑情節(jié)，而且一切定罪情節(jié)都必然同時(shí)成為量刑情節(jié)。因?yàn)椤胺缸锏纳鐣?huì)危害性的大小以及行為人的人身危險(xiǎn)性的決定了最終刑罰的輕重，而犯罪的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性是通過一系列具體的主客觀情節(jié)來反映的。因此，犯罪案件中一切反映行為的社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性的主客觀情節(jié)都是量刑的情節(jié)。既然定罪情節(jié)反映了行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性，它當(dāng)然是量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。”⑩
（2）認(rèn)為“某些犯罪情節(jié)在不同的情況下，可以以不同的面目出現(xiàn)。比如危害社會(huì)的結(jié)果，在考察造成該結(jié)果的行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，他是認(rèn)定犯罪的一個(gè)情節(jié)。但在對(duì)該行為人決定刑罰的輕重時(shí)，該結(jié)果又充當(dāng)了刑罰適用的情節(jié)角色�！雹�
(3)認(rèn)為定罪情節(jié)“是指犯罪行為實(shí)施過程中的，犯罪構(gòu)成共同要件之外的，影響行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性程度的，定罪時(shí)作為區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪，以及此罪與彼罪的標(biāo)志的一系列主客觀事實(shí)情況�！币虼耍藚^(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪之外，定罪情節(jié)的“另一項(xiàng)功能是作為區(qū)分重罪與輕罪的標(biāo)志�！雹�
筆者在此認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為定罪情節(jié)是同時(shí)作為定罪和量刑情節(jié)出現(xiàn)的。這里的定罪情節(jié)主要是指情節(jié)犯中的情節(jié)，因?yàn)樵谄渌惙缸锂?dāng)中是很少出現(xiàn)定罪的情節(jié)的。僅僅以犯罪的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性是通過一系列具體的主客觀情節(jié)來反映的，就推導(dǎo)出這些主客觀情節(jié)都是量刑情節(jié)，未免有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)了。正是人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性決定了某些行為之所以成立犯罪的根據(jù)。二者的程度是劃分罪與非罪的根據(jù)，而不僅僅是影響量刑的情節(jié)。定罪情節(jié)反映行為的社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性，就正好是區(qū)分罪與非罪的一個(gè)標(biāo)志。量刑的時(shí)候所要考慮的情節(jié)，必須是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，再根據(jù)行為的危害性程度，危險(xiǎn)性大小來裁量刑罰。定罪情節(jié)主要是出現(xiàn)在定罪階段，而量刑的情節(jié)是出現(xiàn)在量刑的階段的，二者所處的階段不同。定罪情節(jié)不能代替量刑情節(jié)，量刑情節(jié)也不等同于定罪情節(jié)。量刑的情節(jié)包括加重的情節(jié)減輕的情節(jié)，法定的情節(jié)與酌定的情節(jié)，罪前、罪后、罪中情節(jié)。而定罪的情節(jié)必須嚴(yán)格法定，否則就會(huì)造成刑罰的不合理、不均衡性。因此，觀點(diǎn)一具有不合理性。
（2）觀點(diǎn)二認(rèn)為某些犯罪情節(jié)在不同的情況下可以作為不同的面目出現(xiàn)。也就是說定罪的情節(jié)，在不同的場合、不同的犯罪當(dāng)中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪當(dāng)中是定罪的情節(jié)，但在有些犯罪中卻是量刑的情節(jié)。本人認(rèn)為這一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪當(dāng)中往往有著不同的定罪情節(jié)，并不是所有的犯罪都是有著相同的情節(jié)的。正如以發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果為構(gòu)成要件要素的結(jié)果犯當(dāng)中，行為發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果可以稱之為定罪的情節(jié)之一。但在不以結(jié)果為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪當(dāng)中，發(fā)生了危害結(jié)果可以作為其加重結(jié)果犯處理，這里的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一個(gè)影響量刑的情節(jié)。但在此處的定罪情節(jié)已經(jīng)不再是發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果了，而已經(jīng)變成了“情節(jié)嚴(yán)重”了。危害結(jié)果不是一切犯罪的定罪情節(jié)，不能因?yàn)槠湓谟行┓缸锂?dāng)中不是定罪情節(jié)、而是量刑的情節(jié)，就認(rèn)為犯罪的定罪情節(jié)是具有雙功能的。
（3）觀點(diǎn)三認(rèn)為定罪的情節(jié)在定罪時(shí)可以作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的標(biāo)志。實(shí)質(zhì)上是在說明定罪情節(jié)同時(shí)是在作為定罪與量刑的雙項(xiàng)功能出現(xiàn)的。我們知道，定罪的情節(jié)可以作為區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的標(biāo)志，這一點(diǎn)是沒有爭議的。至于區(qū)分重罪與輕罪，我認(rèn)為這是量刑情節(jié)的功能，而不是定罪情節(jié)的功能。量刑是考慮行為的程度，是量的方面的，而定罪是考慮行為的質(zhì)，符合則為犯罪，不符合則為非罪。重罪與輕罪是犯罪的程度方面的劃分，兩者非質(zhì)的區(qū)別，以定罪的情節(jié)來區(qū)分，似乎不好區(qū)分。而觀點(diǎn)三卻恰恰夸大了定罪情節(jié)的功能。從這一點(diǎn)上講不具合理性。
總之，筆者認(rèn)為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)并非等同關(guān)系，也非交叉關(guān)系，雖然二者存在一定的牽連關(guān)系。正是二者的配合，共同決定著對(duì)行為的定罪與量刑。在情節(jié)犯當(dāng)中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪的情節(jié)，是定罪情節(jié)當(dāng)中具有概括性的定罪情節(jié)。二者是一種種屬關(guān)系。雖然在情節(jié)犯當(dāng)中存在著不少量刑的情節(jié)，但他絕對(duì)不能代替定罪的情節(jié)。
五、情節(jié)犯存廢之爭
關(guān)于情節(jié)犯是否應(yīng)當(dāng)廢除，刑法學(xué)界還存在著爭議，一部分學(xué)者認(rèn)為情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)廢除，其主要理由是：一、情節(jié)犯是我國刑法所特有的形態(tài)，為了保證與國際上通行做法以及與其他國家和地區(qū)刑法相接軌，需要廢除情節(jié)犯。二、適用刑法觀念，以及立法司法實(shí)踐需要取消情節(jié)犯。三、情節(jié)犯具有不確定性，與罪刑法定主義原則相違背。⒀
本人在此認(rèn)為現(xiàn)在談情節(jié)犯的廢除還為時(shí)尚早，主要根據(jù)有：
（1）從我國立法、司法實(shí)踐來看，情節(jié)犯的出現(xiàn)符合我國的實(shí)際國情。當(dāng)前我國的立法技術(shù)還不夠完善，難以達(dá)到面面俱到，具體而詳盡。出現(xiàn)有關(guān)情節(jié)犯的規(guī)定，是彌補(bǔ)這一不足之處的手段之一。雖然，隨著立法司法實(shí)踐的不斷完善和豐富，有關(guān)情節(jié)犯的規(guī)定和適用情況有所減少，但它仍將占據(jù)著一定的市場。主張情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)廢除的又一個(gè)理由是基于對(duì)我國司法人員目前的司法操作能力的懷疑。因?yàn)榍楣?jié)犯的規(guī)定過于很大的概括性，不像某一具體的規(guī)定那樣易于操作。它在很大程度上依賴于法官的綜合價(jià)值判斷，這無疑是加大了司法工作人員的難度。但我們應(yīng)當(dāng)看到正是情節(jié)犯的存在，對(duì)司法工作人員的要求加大了。這在一定程度上有利于司法人員的綜合能力的提高，而不是僅僅簡單的適用具體法律的規(guī)定。
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