[ 朱春燕 ]——(2005-10-14) / 已閱17209次
淺析保證期間的性質(zhì)及其適用
—— 從一起借款擔(dān)保糾紛案說起
（ 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院 朱春燕 ）
摘 要：保證期間是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，超過該期間，保證人則不承擔(dān)保證責(zé)任。 立法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定使得保證期間具有了除斥期間性質(zhì)的外觀,但其并非除斥期間。保證期間與訴訟時效是在不同的階段發(fā)揮著各自作用的期間,它們具有相互銜接的可能性。本文通過對一起借款擔(dān)保糾紛案的剖析,指出保證期間既非訴訟時效也非除斥期間的特殊性質(zhì)以及保證期間向保證合同訴訟時效轉(zhuǎn)換的適用問題。
關(guān)鍵詞： 保證期間 訴訟時效 除斥期間
一、 案件基本情況（為了當(dāng)事人的利益，在此省去當(dāng)事人的真實名稱）
1997年3月5日,甲、乙和丙三方簽訂《資金往來協(xié)議書》一份，約定乙向甲借款10萬元人民幣，期限為一年（自97年3月5日至98年3月5日止）。丙作擔(dān)保，并在協(xié)議書中第四條約定：“到期后，若乙方未能歸還 甲方，則一切法律責(zé)任由丙方承擔(dān)�！�
借款到期后，乙未償還借款，經(jīng)甲多次催要，在1998年9月10日，甲乙丙三方簽訂了一格還款計劃，約定：“乙方借甲方債務(wù)于98年十一前解決一部分，其余于98年底前還清�！痹�98年十一，乙給付了5000元本金，3萬元利息，尚欠本金9.5萬元和利息1.36萬元一直未還。甲方在2000年11月6日向法院起訴乙要求還款。2000年12月8日，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議：“乙方在2001年5月1日前償還所欠甲方借款9.5萬元（利息自2000年3月5日起計至給付之日止，按年利率20%計算）�！� 但是調(diào)解協(xié)議簽訂后，乙方并沒有依約還款，甲方因此申請法院強制執(zhí)行。2005年3月15日法院下達(dá)判決書：乙方財產(chǎn)已被另一法院查封處理完了，再無財產(chǎn)可執(zhí)行。
于是，甲方在2005年4月6日起訴丙方，要求丙方承擔(dān)還款責(zé)任。2005年5月31日法院以已過保證期間為主要理由判決駁回甲方的全部訴訟請求，免除丙方的保證責(zé)任。甲方不服，于2005年6月13日向中級人民法院提起上訴，二審以已過保證期間為主要理由判決駁回甲方上訴請求，維持原判。
二、 針對本案的法律分析
在一審過程中以及在債權(quán)人上訴和保證人的答辯中，主要的爭議焦點在于：
（1）本案債務(wù)擔(dān)保期間為何？
（2）債權(quán)人在保證期間內(nèi)有無主張權(quán)利，這涉及到保證期間的起算以及保證期間適用的問題
在回答這兩個問題之前，我想我們有必要界定幾個概念，一是究竟何為保證期間？保證期間的性質(zhì)為何？二是保證期間的起算以及適用問題。
（一）保證期間的性質(zhì)
保證期間，是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。在該期間內(nèi)若債權(quán)人不積極向主債務(wù)人或保證人行使權(quán)利，保證人的保證責(zé)任即被免除。然而保證期間的法律性質(zhì)如何，無論理論界還是實踐部門都存在較大的爭議。 主要有以下三種代表性的意見：第一種是“訴訟時效說”。該意見認(rèn)為保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起止時間，它的最大功能就是明確了義務(wù)人(保證人)承擔(dān)義務(wù)的時間界限，因而保證期間從本質(zhì)上講就是訴訟時效期間，它應(yīng)當(dāng)屬于訴訟時效中特別訴訟時效之一種，可稱之為保證訴訟時效或保證時效。第二種意見是“除斥期間說”。該說認(rèn)為《中華人民共和國擔(dān)保法》 (以下簡稱《擔(dān)保法》)規(guī)定的6個月法定保證期間為除斥期間，其中《擔(dān)保法》第25條（關(guān)于一般保證）規(guī)定的為混合除斥期間，適用中斷的規(guī)定；第26條(關(guān)于連帶責(zé)任保證)規(guī)定的期間為純粹的除斥期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。”據(jù)權(quán)威解釋，該司法解釋是將保證期間定性為除斥期間。第三種意見認(rèn)為將保證期間歸屬于訴訟時效和除斥期間都是不準(zhǔn)確的，保證期間可以作為一種特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間，即其自身可以成為一種獨立的期間類型，而不必要也不應(yīng)該歸人到現(xiàn)有的訴訟時效期間或者除斥期間之中。 筆者同意第三種意見，將結(jié)合上述實習(xí)期間的借款擔(dān)保糾紛案進(jìn)行一定的分析。
首先，保證期間不是訴訟時效。保證期間和訴訟時效雖在保護(hù)保證人權(quán)利及督促債權(quán)人及時行使權(quán)利方面具有趨向一致的功能，但保證期間并非訴訟時效。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1) 訴訟時效期間為權(quán)利人請求法院以國家強制力保護(hù)其民事權(quán)利的法定期間，并且該期間為強制性規(guī)定，當(dāng)事人不得以其意思而予以變更，它體現(xiàn)為國家對權(quán)利人意志的干預(yù)。 而保證期間主要為約定期間，它是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，約定期間與否及期間的長短均由當(dāng)事人自由決定，法律的態(tài)度是尊重而不是干預(yù)。只有在當(dāng)事人約定不合法或者不明確時法律才介入當(dāng)事人的保證期間確定。(2) 訴訟時效為可變期間，可因法定事由的發(fā)生而引起中斷、中止或延長。而保證期間為不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。(3) 法律后果不同。依《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，訴訟時效屆滿后，實體權(quán)利本身并不消滅，僅勝訴權(quán)歸于消滅。保證期間的效果為債權(quán)人在保證期間內(nèi)若不行使權(quán)利喪失保證債權(quán)，喪失的是實體權(quán)利。(4) 阻礙期間完成的事由不同。在訴訟時效中，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止；因起訴、當(dāng)事人一方提出請求及義務(wù)人同意履行義務(wù)而引起訴訟時效中斷，阻礙訴訟時效完成。阻止保證期間完成的事由因保證人是否享有先訴抗辯權(quán)而有所不同，依《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定：“一般保證中，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任�！笨梢娫谝话惚ＷC中，阻止保證期間完成的事由為債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，而不是向保證人主張權(quán)利，這與阻止訴訟時效完成的事由及事由中所蘊含的價值取向完全不同。依《擔(dān)保法》第26條第2款的規(guī)定“連帶責(zé)任保證中，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任�！笨梢�，在連帶責(zé)任保證中，阻止保證期間完成并發(fā)生效力的事由為要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
其次，保證期間也不是除斥期間。“除斥期間亦稱為預(yù)定期間，指法律直接規(guī)定或當(dāng)事人依法確定的某些形成權(quán)的預(yù)定存續(xù)期間，因該期間經(jīng)過，該權(quán)利當(dāng)然消滅。” 除斥期間與保證期間的區(qū)別主要表現(xiàn)在： (1) 法律屬性不同。除斥期期間一般為法定期間，不允許以法律行為縮短或延長。如《合同法》第五十五條規(guī)定的1年的除斥期間不允許當(dāng)事人以法律行為變更，具有強制性屬性。保證期間一般為約定期間，是可變期間，即存在著中斷問題。 (2) 適用對象不同。除斥期間適用于形成權(quán)，如撤銷權(quán)、解除權(quán)及終止權(quán)等。保證期間適用于請求權(quán)。(3) 除斥期間為不變期間。保證期間依《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定，債權(quán)人在保證期間內(nèi)已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。二者的相似之處為：（1）法律效果相似，都是權(quán)利消滅期間，即能引起權(quán)利的消滅。(2) 在特定情況下，二者可能都是法定期間。從以上分析可以得出，保證期間和除斥期間的區(qū)別是主要的，二者有質(zhì)的不同，這就決定了保證期間不是除斥期間。但是兩者的相同或者相似之處，特別是同屬于權(quán)利消滅期間，又使人將保證期間誤認(rèn)為除斥期間。
因此，筆者認(rèn)為保證期間既非訴訟時效也非除斥期間，應(yīng)該是在訴訟時效和除斥期間之外作為一種特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間，正因為保證期間的特殊性，在適用中自有其獨特之處。
（二）保證期間的起算及其適用問題
根據(jù)《擔(dān)保法》第25條：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間使用訴訟時效中斷的規(guī)定�！�
因此，針對本案，對于第一個問題，當(dāng)事人三方于1997年3月5日簽訂了資金往來協(xié)議書，約定用款期為一年，即到期日為1998年3月5日，按照《擔(dān)保法》第25條第1款，保證期間為1998年3月5日——9月4日，保證時效為1998年9月5日前。但是在1998年9月10日，甲乙丙三方簽訂了一還款計劃，約定：“乙方借甲方債務(wù)于98年十一前解決一部分，其余于98年底前還清�！边@一協(xié)議應(yīng)該改變了原約定的債務(wù)期限，債務(wù)履行期屆滿應(yīng)該是98年底，即98年12月31日，同樣依據(jù)《擔(dān)保法》第25條第1款，擔(dān)保期間應(yīng)該為1998年12月31日——1999年6月30日。
但是根據(jù)《擔(dān)保法》第25條第2款，若債權(quán)人能舉證證明其在保證時效前即（1999年6月30日前）已對主債務(wù)人提起訴訟則可發(fā)生保證期間中斷。同時根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》的第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效�！笨墒莻鶛�(quán)人甲方在2000年11月6日才向法院起訴主債務(wù)人乙方要求還款。2000年12月8日，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。根據(jù)前面一個問題的分析保證期間為1998年12月31日——1999年6月30日。債權(quán)人在2000年11月6日起訴，已不在保證期間內(nèi)，因此根據(jù)《擔(dān)保法》第25條第2款，保證人應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。因此對于本案第二個問題的回答也就明確了。
三、保證期間的適用——由保證期間向保證訴訟時效的轉(zhuǎn)換
如前分析，保證期間是一種既非訴訟時效也非除斥期間，是在訴訟時效和除斥期間之外特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間。正因為保證期間的這種特殊性，根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，在適用中會出現(xiàn)保證期間向保證合同訴訟時效的轉(zhuǎn)換問題。
《擔(dān)保法》第25條第2款：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定�！焙芏鄬W(xué)者，包括孔祥俊老師認(rèn)為在此“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”應(yīng)理解為：“如果在保證期間內(nèi)債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，那么保證期間應(yīng)該中斷，在中斷后重新起算的期間仍然是原來約定或者法定的保證期間而不是適用訴訟時效兩年的期間�！� 但是如果按照這種理解，結(jié)合《擔(dān)保法司法解釋》第34條第1款：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效�！边@就出現(xiàn)了很大的矛盾——在中斷事由解除后，依《擔(dān)保法》適用法定的六個月保證期間，而依《擔(dān)保法司法解釋》適用兩年的訴訟時效。這也導(dǎo)致在司法實踐中造成分歧，在本案中，債權(quán)人和保證人在上訴期間的上訴狀和答辯狀意見中就涉及到了對于這一規(guī)定的不同理解。
筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第25條第2款“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”應(yīng)理解為如果在保證期間內(nèi)債權(quán)人已向主債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，那么保證期間應(yīng)該中斷，在中斷后重新起算兩年的訴訟時效，即在判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效，這就實現(xiàn)了保證期間向保證合同訴訟時效的轉(zhuǎn)換。這種理解也正好與《擔(dān)保法司法解釋》第34條“從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效”相一致，由保證期間向保證合同的訴訟時效轉(zhuǎn)換更有利于實踐的操作，減少分歧帶來的不必要的麻煩。而且，這種理解也是由保證期間既非訴訟時效也非除斥期間的特殊性質(zhì)所決決定的。正因為保證期間與訴訟時效的不同，不能中斷后再重新計算保證期間，而應(yīng)該適用訴訟時效；又因為保證期間與除斥期間的不同與相似性，保證期間不具有中斷后重新計算其本身的性質(zhì)，只是具有轉(zhuǎn)換適用保證合同訴訟時效的性質(zhì)，兩者在這種轉(zhuǎn)換中共同維護(hù)了保證制度，使法律適用更有操作性。
同時，從《擔(dān)保法》平衡債權(quán)人利益和保證人利益的角度上來考慮，中斷后適用兩年的訴訟時效更有利于公平。因為如果按照孔祥俊老師的觀點中斷后重新計算仍然是原來約定或者法定的保證期間而不是適用訴訟時效兩年的期間，那么很有可能在實踐中會出現(xiàn)這樣的情況：在判決或者仲裁裁決生效后，主債務(wù)人仍然不履行債務(wù)，債權(quán)人因此申請法院強制執(zhí)行，但是很有可能在還沒有強制執(zhí)行完的情況下，重新計算的六個月保證期間已經(jīng)經(jīng)過，那么這樣對于債權(quán)人來說很不利。比如說此案，如果（前提是如果）債權(quán)人是在有效的保證期間內(nèi)起訴了主債務(wù)人，判決生效之日時2000年12月8日，但是主債務(wù)人不按照協(xié)議履行還債，債權(quán)人申請法院強制執(zhí)行完畢是在2005年3月15日。這一時間早已經(jīng)過了重新計算的六個月保證期間，當(dāng)讓也已經(jīng)經(jīng)過轉(zhuǎn)換適用的兩年的訴訟時效。不過本案最大的問題在于債權(quán)人對主債務(wù)人的起訴最早是在2000年11月6日，這已經(jīng)不在保證期間（1998年12月31日——1999年6月30日）之內(nèi)，后面的都是一些假設(shè)，只是為了說明在中斷后適用訴訟時效的規(guī)定。
因此，我們不能忽視更不能否認(rèn)了保證期間向保證合同訴訟時效的轉(zhuǎn)換。保證期間和訴訟時效雖然不屬于同一種性質(zhì)的期間，但是它們在適用中可以同時存在，是相容的，具有銜接性。這種轉(zhuǎn)換也是由保證期間的特殊性質(zhì)所決定的。
當(dāng)然，既然在學(xué)理上和實踐上都出現(xiàn)有分歧說明我們的擔(dān)保法立法的條文語言和司法解釋的條文用語有不夠明確甚至存在矛盾的地方，最起碼存在理解上的模糊性，為了更好地完善保證制度，更好地平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，這就需要進(jìn)一步的修改統(tǒng)一現(xiàn)已存在的一些不合理的法律用語和條文理解，使其更有利于服務(wù)于法律實踐。
附：
作者：朱春燕
學(xué)校：中國政法大學(xué)
班級：民商經(jīng)濟法學(xué)院2002級5班
專業(yè)：法學(xué)
聯(lián)系方式：010-89744534
