[ 沈芯吉（譯） ]——(2005-10-16) / 已閱16515次
信義注意義務(wù)：詞義的曲解
原著 威廉•A•格萊格里 譯者 沈芯吉*
Ⅰ摘要
本文的開頭闡明了注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)的混同問題。文章第一部分討論了馬修案。法院明確地解釋了忠誠(chéng)義務(wù)與注意義務(wù)的易混淆之處。注意義務(wù)是一種“過失”概念，而忠誠(chéng)義務(wù)是指違反了忠誠(chéng)的義務(wù)。文章第二部分討論了特拉華州公司法的幾個(gè)判例，這幾個(gè)判例無視已確立的法律概念，將過失與主觀故意混同。第三部分討論了那些復(fù)雜的、被稱為“違反信托義務(wù)”的案例。
Ⅱ概述
本文論述的問題是美國(guó)的法院以及學(xué)說都已經(jīng)將注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)混為一談。這種混為一談的行為也許是疏忽的結(jié)果，或者僅僅是混淆的結(jié)果。這種傾向不僅事關(guān)語(yǔ)義學(xué)，還會(huì)威脅到法律推理并使之混亂。
代理人對(duì)本人在負(fù)有忠誠(chéng)義務(wù)的同時(shí)還負(fù)有注意義務(wù)�！笆苄磐腥恕边@個(gè)術(shù)語(yǔ)經(jīng)常被用來描述代理人、職員、董事以及托管人�！安⒎鞘芡腥说拿看芜`反義務(wù)都構(gòu)成違反信托義務(wù)，這是顯而易見的�！�
法院和評(píng)論者們經(jīng)常提及“信托注意義務(wù)”，這已是普遍現(xiàn)象。三個(gè)最能代表這種混亂詞義的典型事例便是特拉華州公司判例法，《統(tǒng)一合伙法》（1997）以及含有“違反信托義務(wù)”這一概念的、有關(guān)律師瀆職的判例。
《統(tǒng)一合伙法》（1997）是這種混淆的典型事例。第404條第a款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙以及其他合伙人所負(fù)有的信托義務(wù)僅為本條第b款和第c款規(guī)定的忠誠(chéng)義務(wù)和注意義務(wù)。”第b款規(guī)定了合伙人忠誠(chéng)義務(wù)的三個(gè)組成部分。那的確是一條明確的法律條文，因?yàn)橹艺\(chéng)義務(wù)本身就是信托義務(wù)。但是（c）款的語(yǔ)句卻是：“合伙人對(duì)合伙及其他合伙人的注意義務(wù)……”。問題就在于注意義務(wù)并不屬于信托義務(wù)。更明顯的問題是：法院會(huì)像特拉華最高法院那樣以同樣的方式來闡釋《統(tǒng)一合伙法》（1997）。因此，合伙人的過失行為可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)合伙負(fù)有責(zé)任，即使該合伙人有著充分的抗辯理由證明沒有近因。既然似乎在“錫德訴提克里克”一案中出現(xiàn)了信托注意義務(wù)的語(yǔ)言，那么法院在錫德案中推理的依據(jù)就是“信托注意義務(wù)”了。
代理人對(duì)本人負(fù)有多種義務(wù)。忠誠(chéng)義務(wù)是其中最重要的。多年來法官們通過界定披露和告知義務(wù)，已將代理人的義務(wù)范圍擴(kuò)大�！氨救擞袡�(quán)要求代理人對(duì)其絕對(duì)忠誠(chéng)”。注意義務(wù)是一種“過失”概念，與忠誠(chéng)義務(wù)是大為不同的。將注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辭。法律術(shù)語(yǔ)的固定含義是經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展才形成的，以多種不同的方式使用這種法律術(shù)語(yǔ)只會(huì)導(dǎo)致混淆和混亂。
將過失行為界定為對(duì)忠誠(chéng)義務(wù)的違反是一種誤導(dǎo)，因?yàn)檫`反信托義務(wù)只“意味著不忠誠(chéng)和不忠實(shí)，單純的‘不稱職’是不夠的�！�
A、 第一部分：馬修案
最近一個(gè)英國(guó)的判例以清晰直白的方式論述了這些概念。在這個(gè)判例中被告是馬修先生，一名律師；原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助會(huì)。馬修先生代理塔爾夫婦購(gòu)買住宅。房屋的購(gòu)買價(jià)格是73，000英鎊。同時(shí)馬修也是布里斯托和西部住宅建筑互助會(huì)的代理人。買方向互助會(huì)申請(qǐng)了59，000英鎊的貸款。剩余房款由買方自有款而非借款來償付。并且，房屋不得再次抵押。給互助會(huì)代理律師的義務(wù)說明中要求他們向互助會(huì)（“貸方”）通報(bào)任何二次抵押及其他借款。塔爾夫婦在按揭之后打算利用已有房屋的凈收益來償付購(gòu)房款。于是他們以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯銀行貸款。他們與銀行約定在出售已有房屋之后可保留3，350英鎊來付款項(xiàng)，并且以新構(gòu)房屋的二次抵押為擔(dān)保。馬修律師當(dāng)時(shí)知道這些情況，但是他沒有在報(bào)告中將這些情況告知借方。他的報(bào)告“使人確信，根據(jù)他的所知，購(gòu)房款是由（買方）償付的”。這位律師“承認(rèn)他的陳述是不真實(shí)的，并且承認(rèn)違反了說明中的義務(wù)，因?yàn)樗茨軋?bào)告買方的協(xié)議”�！埃ㄙJ方）認(rèn)為被告有行為過失因此違反了合同，被告也已承認(rèn)。貸方未提出被告不忠實(shí)或有不誠(chéng)信的主張，也肯定會(huì)被駁回�！辟J方并沒有主張被告在做報(bào)告書的時(shí)候就知道這些是不真實(shí)的。“原告主張的只是（被告）‘知道或應(yīng)該知道’那些是不真實(shí)的……”貸方向被告開具了一張金額為59，000英鎊的支票。貸款也發(fā)放給了賣方的律師。最終，“買方違約，貸方要求實(shí)現(xiàn)他的擔(dān)保權(quán)益�！狈慨a(chǎn)被變賣其凈收益略少于53，000英鎊。于是互助會(huì)提起訴訟要求賠償損失，理由有三點(diǎn)：違約，過失以及違反信托義務(wù)。違約和過失這兩個(gè)理由得到了法院的認(rèn)可，但是違反信托義務(wù)這一理由未得到法院認(rèn)可。被告辯稱，即使貸方知曉房產(chǎn)的二次抵押，沒有評(píng)議那些并不反映凈借款額且相對(duì)較小的債務(wù)，貸方也仍然會(huì)提供貸款。而互助會(huì)的理由是：雖然根據(jù)普通法原告獲得賠償?shù)臈l件是如果他知道了那些情況他就不會(huì)提供貸款，但是原告仍可以起訴被告違反信托義務(wù)。因?yàn)椤耙蚬P(guān)系和間接聯(lián)系”不適用于違反信托義務(wù)的理論。地區(qū)法院接受了這些觀點(diǎn)并以被告違反信托義務(wù)為理由做出了簡(jiǎn)易判決，判決互助會(huì)有權(quán)獲得59，000英鎊金額與互助會(huì)出售房產(chǎn)所得金額的差額。
上訴法院就是否違反信托義務(wù)這一問題撤銷了下級(jí)法院的判決，法院的推理如下：
盡管有弗萊徹•莫頓勛爵在庫(kù)伯上訴庫(kù)伯案中［1991］的警告，盲目套用語(yǔ)言公式的行為已嚴(yán)重影響勒這一法律分支。因此，首先我們有必要界定某些術(shù)語(yǔ)。“信托義務(wù)”這一術(shù)語(yǔ)被嚴(yán)格限定于那些受信托人所特有的義務(wù)。同時(shí)，違反那些義務(wù)所導(dǎo)致的法律后果不同于違反了其他義務(wù)所導(dǎo)致的后果。如果這一術(shù)語(yǔ)的含義不受限的話，那么它就失去了實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。從此種意義上說，并非受信托人的每一次違約都是違反了信托義務(wù)，這是很明顯的。我贊同沙新法官在吉雷德特訴克里斯和其公司（1987）案中的評(píng)論：
“信托義務(wù)”這個(gè)詞現(xiàn)在被“到處亂仍”，似乎被運(yùn)用于所有律師、公司董事等違反義務(wù)的情形。假如一名律師由于未充分披露的情況下與客戶簽訂合同，這便違反了特殊義務(wù)（信托義務(wù)）的行為，當(dāng)然這是明顯的。但是如果僅憑他在提供建議時(shí)的疏忽便認(rèn)定他違反了信托義務(wù)，那名就是對(duì)詞義的曲解了。
這些觀點(diǎn)在拉•弗雷斯特法官在LAC礦業(yè)有限公司訴科羅拉國(guó)際能源有限公司案（1989）中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出：“并非每項(xiàng)因信托事務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的法律主張都是基于違反信托義務(wù)而提出的主張�！�
對(duì)于受信托人或其他利用其合理的技能和謹(jǐn)慎來履行職責(zé)的受信托人，將該詞組應(yīng)用于他們的責(zé)任同樣是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
在有的案件中，某些義務(wù)的信托性質(zhì)產(chǎn)生了特別的法律后果，于是便適用“信托義務(wù)”。雖然這種義務(wù)是依衡平法而不是普通法確立的，但是這一事實(shí)并沒有使這種義務(wù)成為一種信托義務(wù)。普通法與衡平法都確立了“注意義務(wù)”，但是他們之間是相互獨(dú)立且所要求的注意標(biāo)準(zhǔn)并不總是一樣的。
法院提到了兩個(gè)信托義務(wù)的特征。首先，信托關(guān)系的存在是為了保護(hù)面臨‘不利或脆弱處境’的人。第二，在信托關(guān)系中包含忠誠(chéng)義務(wù)。如果注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)在結(jié)果上等同了，那么法院在提到信托注意義務(wù)時(shí)它們就沒什么區(qū)別了。但是，違反注意義務(wù)的后果大不同于違反忠誠(chéng)義務(wù)的后果。在馬修案中，后果是近因的抗辯。雖然馬修未能通報(bào)二次抵押，但是只有在這一行為起到?jīng)Q定性作用時(shí)互助會(huì)才能獲得賠償。也就是說，如果貸方在知曉有二次抵押的情況下仍會(huì)做出同樣的決定，那么貸方就不能獲得賠償。但是地區(qū)法院的法官認(rèn)為適用違反信托義務(wù)的理論并不需要近因。上訴審理過程中，上訴法院認(rèn)為適用違反信托的理論時(shí)無效的，因?yàn)槟俏宦蓭熥疃嘀皇怯袉渭兊倪^失行為。因此，上訴法院不得不考慮這一判決是否站得住腳。上訴法院認(rèn)定那位律師只是有過失行為，但是有必要先審理以確定被告是否應(yīng)支付賠付金�；谶^失而提出的賠償主張能否成立必須先“分析被告的過失是否導(dǎo)致了原告簽訂了合同”。而且，原告還必須指出“哪一部分損失是由被告的過失所導(dǎo)致的”。在確定損害賠償時(shí)法院必須考慮哪一部分損失導(dǎo)致了房產(chǎn)價(jià)值的減少。
地區(qū)法院的法官認(rèn)為那位律師已將其自身置于實(shí)際的利益沖突中。也許這是他得出結(jié)論認(rèn)定被告違反了信托義務(wù)的理由。但是上訴法院并不贊同這一結(jié)論。那位律師經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)準(zhǔn)確地完成了報(bào)告。律師有義務(wù)通報(bào)財(cái)產(chǎn)的狀況，并確信不存在任何其他借款。如果律師惡意行事或有意隱瞞信息，那么違反信托義務(wù)的行為也許會(huì)存在。但是法院認(rèn)為他沒有作出其中任一行為。
法院的推理是非常正確的。注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)是完全不同的，但注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)的混同已經(jīng)在合眾國(guó)發(fā)生了。最好的事例便是錫德訴提克里克案。
B、 第二部分 特拉華州公司判例法
在錫德案中，特拉華州最高法院拋棄了對(duì)注意義務(wù)的近因抗辯，無視巴恩斯訴安德魯一案中確立的傳統(tǒng)規(guī)則。法院的理由大概是：巴恩斯案中的原則仍是一條好的法律原則，但是作為一起侵權(quán)案件，它不適用于因違反信托義務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利主張。這種說法是愚蠢的。因違反注意義務(wù)產(chǎn)生的權(quán)利主張無一例外都是侵權(quán)訴訟，且是以過失行為為依據(jù)的。因違反注意義務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利主張永遠(yuǎn)都不會(huì)是因違反信托義務(wù)產(chǎn)生的。撰寫錫德案判決意見的霍斯法官，混淆了兩個(gè)差別迥異的概念。在他的判決中毫無合理的依據(jù)以支撐他的判決。他的判詞指責(zé)衡平法院“擅改了特拉華州的經(jīng)營(yíng)判斷原則中對(duì)適當(dāng)注意的要求”。他在判詞中還認(rèn)為“衡平法院錯(cuò)誤地將原則中適當(dāng)注意的構(gòu)成要素從屬于忠誠(chéng)義務(wù)的構(gòu)成要素”。很難想象衡平法院是怎樣處理其他事情的。因違反注意義務(wù)而產(chǎn)生的主張是基于疏忽行為，并且疏忽行為中包括近因這一要素的。如果衡平法院具有預(yù)見力，他們只能預(yù)計(jì)到最高法院會(huì)推翻他們的判決。認(rèn)為衡平法院已將注意義務(wù)從屬于忠誠(chéng)義務(wù)的觀點(diǎn)是毫無說服力的。董事的義務(wù)是沒有任何優(yōu)先性的。注意義務(wù)既不低于也不高于忠誠(chéng)義務(wù)。注入近因的要求并非是衡平法院的創(chuàng)新。衡平法院只是認(rèn)為注意義務(wù)應(yīng)以傳統(tǒng)的過失行為法為依據(jù)。特拉華州最高法院的令人吃驚的創(chuàng)新才是破壞了故意行為與過失行為之間的區(qū)別。最高法院的推理只是“煙霧”和“鏡子”。它說是“將信托義務(wù)的三個(gè)方面——善意、忠誠(chéng)或適當(dāng)注意有機(jī)結(jié)合了”。雖然善意是一種信托義務(wù)，忠誠(chéng)是一種信托義務(wù)，但是適當(dāng)注意不是。善意，忠誠(chéng)，以及適當(dāng)注意是并行的，而不是結(jié)合的，為了證明法院想要得到的結(jié)論而濫用語(yǔ)言會(huì)損害法院的公信力。特拉華州的法院有權(quán)使用任何他們所喜歡的術(shù)語(yǔ)，那便是愚蠢了。特拉華最高法院也許可以公布一項(xiàng)有關(guān)董事委任的新規(guī)則。它可以規(guī)定單純的疏忽行為就是以導(dǎo)致責(zé)任產(chǎn)生。結(jié)果也許會(huì)同樣沒有混淆產(chǎn)生。錫德案使公司法律更加混亂，當(dāng)～～～～法官說到：“注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)是一位有志于為公司及股東服務(wù)的受信托人的傳統(tǒng)標(biāo)志，其中每一項(xiàng)義務(wù)都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑，每位受信托人都負(fù)有注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)。但是說注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)是平等的且具有各自的重要性，這種說法是毫無意義的。也許特拉華最高法院僅僅是提出一種修辭上的論證，而該論證的理論依據(jù)是：無論那些同等的義務(wù)有多少不同之處上，它們都應(yīng)被同樣的履行。那樣也許能解釋為什么法院會(huì)將注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)等同了。還有另外一種解釋是特拉華州的公司法律中沒有真正的注意義務(wù)。特拉華州的判例表明“經(jīng)營(yíng)判斷原則”是忠誠(chéng)義務(wù)與注意義務(wù)產(chǎn)生的前提。
C、第三部分：違反信托義務(wù)
克雷姆訴貝斯特這一案例便是有關(guān)律師費(fèi)及信托義務(wù)的好例子。貝斯特先生提供了哥倫比亞市聯(lián)合交通中心以及包括拜倫•克雷姆七名警官的代理律師。
根據(jù)克雷姆的陳述，“貝斯特與對(duì)方律師討論每一位與槍擊事件有關(guān)的警官身份�！必愃固馗嬖V對(duì)方律師其中一名警官?zèng)]有參與射擊，于是這名警官的名字就被對(duì)方從草擬的訴狀中刪除了。貝斯特知道克雷姆沒有參與槍擊，但是他卻沒有告知對(duì)方律師。克雷姆在他的訴狀中堅(jiān)稱貝斯特已經(jīng)違反了信托義務(wù)中的忠實(shí)、忠誠(chéng)、勤勉以及善意的義務(wù)。法院將瀆職行為的構(gòu)成要素規(guī)定為以下幾點(diǎn)：“1、存在著律師與客戶的關(guān)系；2、有過失行為或違約行為；3、有導(dǎo)致原告損失的起因；4、給原稿造成了損失。”法院認(rèn)為“律師負(fù)有基本的信托義務(wù)，其中包括專一的忠誠(chéng)和保密義務(wù)……有一種違反信托義務(wù)的行為就是推定欺詐�！庇谑欠ㄔ簩⑦`反信托義務(wù)的構(gòu)成要件規(guī)定為：“1、存在著律師與客戶的關(guān)系；2、律師未履行信托責(zé)任；3、起因；4、給客戶造成了損失；5、不存在著其它包含了所提及事實(shí)的侵權(quán)行為�！胺ㄔ旱耐评硎牵骸叭绻Q的違反義務(wù)的行為既可以被認(rèn)定為違反注意義務(wù)也可以認(rèn)定為違反信托義務(wù)�！蹦敲催@種主張能夠成立的唯一情形便是瀆職行為。法院沒有進(jìn)行推理以證明這種區(qū)分，也沒有依據(jù)早期的先例。法院認(rèn)定克雷姆原稿所稱事實(shí)，可以導(dǎo)致適用違反信托義務(wù)的理論或推定欺詐的理論。法院論述到：“貝斯特只考慮其他當(dāng)事人的利益而忽略了克雷姆的利益，因此違反了他的信托義務(wù)……”由于該判例采納了違反信托義務(wù)的理論，因此便顯得重要了。但是，法院的判決僅僅是一種意見，因?yàn)榭死啄窙]有在訴訟時(shí)效內(nèi)提起訴訟。法院對(duì)違反信托義務(wù)和推定欺詐的討論似乎意味著兩種理論實(shí)質(zhì)上是一致的。與其他代理人一樣，律師的確對(duì)他的當(dāng)事人負(fù)有披露義務(wù)。因此，如果律師沒有將重要事實(shí)披露于當(dāng)事人，那么他就構(gòu)成欺詐。他的欺詐在于他沒有披露事務(wù)的真實(shí)狀況�？死啄诽岢觯骸爱�(dāng)一名律師在代表當(dāng)事人的利益時(shí)有故意的瀆職行為，那么當(dāng)事人就可耆宿他違反信托義務(wù)或有推定欺詐行為�！逼婀值氖�，法院并不同意這種說法。法院否定了如下引用的論斷，“在證明律師違反信托義務(wù)或推定欺詐行為時(shí)并不需要有關(guān)意圖的證據(jù)�！辟M(fèi)克斯訴費(fèi)克斯案對(duì)證明推定欺詐所需的證據(jù)做了更完整的解釋“只需證明欺詐行為存在”。欺詐行為是很難證明的，因?yàn)橄嚓P(guān)的思想狀態(tài)是內(nèi)在的。我們有必要用推定欺詐理論來保護(hù)處于信托關(guān)系中的主體。推定欺詐理論是一項(xiàng)古老的原則。實(shí)際上，主觀故意被推定存在，因?yàn)槁蓭熖幱谥鲗?dǎo)地位。
因此，法律是有遠(yuǎn)見的，不僅只保護(hù)所有處于困境中的當(dāng)事人的交易，還會(huì)宣告當(dāng)事人之間的交易無效，盡管這些交易在他人看來是毫無爭(zhēng)議的。
許多判例都論述了過失的概念以及違反信托義務(wù)。但是，法院的推理卻是混亂和互相抵觸的。大部分法院對(duì)忠誠(chéng)義務(wù)的概念很難把握，因?yàn)樵S多已決判例是爭(zhēng)對(duì)過失行為的。鄧肯教授意識(shí)到法院這方面的努力還不夠，于是她提出了一種解決問題的方法，以使各法院一致對(duì)待同一問題。那也許會(huì)比當(dāng)前各州的立法還先進(jìn)，但是本文作者還是傾向于擴(kuò)大“違反信托義務(wù)”理論的適用范圍。本文的目的不是為了確定具體的適用范圍以及對(duì)于違反信托義務(wù)的具體救濟(jì)，而是為了明確違反信托義務(wù)的理論（忠誠(chéng)義務(wù)）與單純的過失行為是大不相同的。太多的法院僅是強(qiáng)調(diào)原告是在試圖用一個(gè)不同的名稱，因?yàn)檫^失行為的理論行不通。許多判決都簡(jiǎn)單地將違反忠誠(chéng)義務(wù)的行為等同于違反注意義務(wù)。而其它的法院則雖然表面上似乎承認(rèn)違反忠誠(chéng)義務(wù)的行為不同于違反注意義務(wù)，但是又說只要原告以忠誠(chéng)義務(wù)的語(yǔ)句起訴并避免注意義務(wù)情況下的一些后果，法院就將忠誠(chéng)義務(wù)的事項(xiàng)視為注意義務(wù)事項(xiàng)的“復(fù)制品”。雖然事實(shí)上訴狀中的事項(xiàng)也許看似相同，但是這并不意味著它們是復(fù)制品。
加利福尼亞州最高法院認(rèn)為“如果一名客戶對(duì)律師的瀆職行為并不知情，那么這一事實(shí)便說明在許多情況下受信托人違反了第二種信托義務(wù)，即沒有將重要事實(shí)告知客戶”。
那種認(rèn)為同時(shí)主張過失行為與違反忠誠(chéng)義務(wù)僅僅是重復(fù)行為的觀點(diǎn)并不具有說服力，因?yàn)楣室庑袨槭艿降膽土P遠(yuǎn)比單純過失行為的要嚴(yán)重得多。由于律師是代理人，所以他們應(yīng)負(fù)有一切代理人所應(yīng)有的義務(wù)。一名代理人總是對(duì)他的本人同時(shí)負(fù)有注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)。毫無疑問的是，紀(jì)律規(guī)則在個(gè)案中的運(yùn)用也許會(huì)改變普通法的結(jié)論。許多法院已規(guī)定紀(jì)律規(guī)則可以用做證據(jù)以證明瀆職行為。這似乎是個(gè)合理的結(jié)論。但是如果說紀(jì)律規(guī)范改變了有關(guān)代理的普通法律，這種說法是不具有說服力的。州律師協(xié)會(huì)有權(quán)對(duì)紀(jì)律上的過失行為和不忠誠(chéng)的律師采取措施。但是受害的客戶仍有權(quán)起訴他的律師要求賠償損失，而不論州律師協(xié)會(huì)采取什么措施。起訴律師的最常用依據(jù)是合同理論，注意義務(wù)理論（過失行為）以及違反信托義務(wù)的理論（忠誠(chéng)義務(wù)）。
在被告為律師的訴訟中出現(xiàn)的法律問題有：對(duì)只對(duì)專家證詞的要求，以及訴訟的構(gòu)成要件，比如，近因的要求，損害的性質(zhì)，是補(bǔ)償性的還是懲罰性的。代理法允許本人起訴他的代理人獲得任何賠償，一些法院依據(jù)這一原則給予原告廣泛救濟(jì)。代理法允許沒收不忠誠(chéng)的代理人的代理費(fèi)。
威廉•登沃律師同時(shí)擔(dān)任著某避稅公司的發(fā)起人和投資者的代理人。最后，投資者對(duì)登沃提起了集團(tuán)訴訟。投資者同時(shí)提出了基于過失和違反信托義務(wù)的主張。初審法院認(rèn)為在法律上發(fā)起人與投資者之間存在利益沖突。法官認(rèn)定登沃沒有將該利益沖突告知投資者便構(gòu)成了違反信托義務(wù)。登沃曾與發(fā)起人討論過他潛在的利益沖突，但是卻沒有與投資者討論過。法院最后判令登沃將投資者已支付的代理費(fèi)用全部如數(shù)退還。
法院認(rèn)為在法律上登沃違反了他的忠誠(chéng)義務(wù)。登沃已向他的發(fā)起人客戶說明了利益沖突，但是沒有向投資客戶做同樣的說明。
登沃提出法院的判決是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗鼪]有證明存在近因。華盛頓州最高法院駁回了他的抗辯，理由是近因只適用于瀆職案件。法院論述到：“違反道德規(guī)范會(huì)導(dǎo)致拒付或退還代理費(fèi)，這一普遍原則已得到廣泛認(rèn)同�！薄巴诉�代理費(fèi)是一種規(guī)制特定違反職業(yè)責(zé)任以及防止將來出現(xiàn)類似行為的合理方法�！�
法院的論證是正確的。違反信托義務(wù)或?qū)蛻舨恢艺\(chéng)是一種與單純的瀆職行為大不相同的行為。瀆職意味著過失行為而不是故意行為。疏忽是一種略輕于故意行為的過錯(cuò)。登沃的行為違反了他的忠誠(chéng)義務(wù)。他為一類客戶謀利而損害另一類客戶。他向發(fā)起人披露了他的利益沖突但卻沒有向投資者披露。這些決定都不是無意的。初審法院知道瀆職行為與違反信托義務(wù)的區(qū)別。
在史密斯訴米哈費(fèi)案中，原告W•迪恩•史密斯以瀆職為由起訴他的律師。原告贏得了陪審團(tuán)裁決，雖然初審法院不支持他要求退還律師費(fèi)的請(qǐng)求。史密斯與他的伙伴終止了一項(xiàng)業(yè)務(wù)關(guān)系。他們親自向各債權(quán)人簽訂了保證。史密斯以及他的伙伴聘請(qǐng)了約翰•R•米哈費(fèi)以及馬丁和米哈費(fèi)有限責(zé)任公司代理他們處理業(yè)務(wù)關(guān)系存續(xù)期間的事務(wù)。史密斯證實(shí)了他曾告知米哈費(fèi)。他已以個(gè)人身份用特快信件向以往的債權(quán)人發(fā)出了撤銷通知書。他然后問米哈費(fèi)是否一定要用證明信件。米哈費(fèi)說不必了，因?yàn)椤巴ㄖ椭皇峭ㄖ�。米哈費(fèi)忘了自己給過史密斯那樣的建議。史密斯的前合作伙伴不能支付某些經(jīng)營(yíng)債務(wù)并且申請(qǐng)破產(chǎn)。史密斯聘請(qǐng)了另一位律師為其辯護(hù)以對(duì)抗債權(quán)人的主張，但是他沒有任何證據(jù)證明他曾發(fā)出過通知。史密斯?jié)M足債權(quán)人的要求后以瀆職為由起訴米哈費(fèi)以及他的律師事務(wù)所。初審法院就過失行為的問題做出直接裁定，并認(rèn)定史密斯與債權(quán)人的和解符合當(dāng)時(shí)的情形。上訴法院所面對(duì)的主要問題是原告是否有權(quán)要求返還律師費(fèi)。根據(jù)科多拉多州的法律，如果訴訟是因受信托人違反信托義務(wù)而提起的，那名要求返還律師費(fèi)的請(qǐng)求是正當(dāng)?shù)摹?br>
科多拉多州上訴法院正確地分析了這一問題。法院承認(rèn)律師－客戶的關(guān)系涉及到信托關(guān)系。法院否認(rèn)瀆職訴訟中每個(gè)原告都有權(quán)要求返還律師費(fèi)。法院論述到：“因律師的不當(dāng)行為而遭受損失的客戶有三個(gè)不同的訴因，而瀆職便是這三個(gè)訴因的概括�！狈ㄔ毫谐鋈N訴因：（1）違反合同；（2）違反信托關(guān)系；（3）過失行為。法院對(duì)違反忠誠(chéng)義務(wù)的行為與單純的過失行為謹(jǐn)慎地區(qū)分：“基于過失行為的瀆職訴訟涉及到違反注意義務(wù)，而基于違反信托義務(wù)的瀆職訴訟涉及到違反行為標(biāo)準(zhǔn)�！狈ㄔ阂昧艘欢挝淖謥碚f明這區(qū)別。法院的分析師相當(dāng)正確的，但是詞組“行為標(biāo)準(zhǔn)”就有點(diǎn)含義不明了。根據(jù)案情，法院實(shí)際上是在說“忠誠(chéng)義務(wù)”而不是“行為標(biāo)準(zhǔn)”。法院的區(qū)別行為明顯是建立在單純的過失行為與故意行為的區(qū)別之上。法院指出米哈費(fèi)的行為僅是過失行為，也就是沒有建議適當(dāng)?shù)耐ㄖ绞剑瑫r(shí)，也沒有證據(jù)證明有違反行為標(biāo)準(zhǔn)，“比如不可分的忠誠(chéng)義務(wù)或信托義務(wù)……”。
以律師為被告基于違反忠誠(chéng)義務(wù)的訴訟也可以不要求存在近因，如果原告僅要求返還律師費(fèi)。在亨德利訴皮能德案中三名客戶訴訟前任代理律師及律師事務(wù)所要求獲得懲罰性賠償，補(bǔ)償性賠償以及返還律師費(fèi)用。原告的主張是基于違反信托義務(wù)，于是他們要求賠償性和懲罰性賠償。地區(qū)法院判決支持原告有關(guān)懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求。亨德利一家提起上訴。上訴審理中，上訴法院支持了地區(qū)法院有關(guān)懲罰性賠償?shù)呐袥Q。標(biāo)準(zhǔn)是“欺詐、惡意、隨意漠視客戶權(quán)利”。亨德利一家提出的事實(shí)還遠(yuǎn)達(dá)不到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。至于信托義務(wù)的問題，上訴法院認(rèn)定皮能德已違反他的忠誠(chéng)義務(wù)。亨德利一家有5個(gè)成員，他母親、他兒子、女兒、以及女兒的幼兒。皮能德充當(dāng)著有利益沖突的當(dāng)事人的代理人，這是個(gè)困難的位置。母親想在土地上建房子。兒子和女兒想保護(hù)土地上的樹，而孫兒在土地的長(zhǎng)期價(jià)值最大化上有著利益。皮能德從未與亨德利一家商議過這些沖突。法院認(rèn)為這一證據(jù)是以提交給陪審團(tuán)。法院同意亨德利一家的看法，認(rèn)為他們只需證明皮能德已經(jīng)違反了忠誠(chéng)義務(wù)。亨德利一家無需證明近因。只有亨德利一家要求補(bǔ)償性賠償時(shí)，才須證明近因。法院引用了判例法以及《代理法第二次重述》。須重點(diǎn)注意的是法院認(rèn)為律師也是代理人，因此可以適用代理法。法院給出了幾個(gè)理由來說明為什么要區(qū)別補(bǔ)償性賠償與沒收律師費(fèi)。首先，沒收律師費(fèi)可以預(yù)防律師的不當(dāng)行為。第二，它確保受信托人不能從不忠誠(chéng)的行為中獲利。第三，所提供的代理服務(wù)已貶值。
D、 有關(guān)“重復(fù)”的問題
在雷斯杜新信托公司訴赫蘭和耐特律師事務(wù)所案，雷斯杜新信托公司基于兩個(gè)不同的訴訟理由起訴赫蘭和耐特律師事務(wù)所。訴訟理由一是過失瀆職行為，訴訟理由二是違反信托。雷斯杜新信托公司聲稱赫蘭和耐特律師事務(wù)所在從事代理業(yè)務(wù)時(shí)既不稱職又不忠誠(chéng)。信托公司聲稱赫蘭和耐特律師事務(wù)所錯(cuò)誤解釋了擔(dān)保協(xié)議，高估了財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而且還未發(fā)現(xiàn)擔(dān)保協(xié)議中的保羅先生的個(gè)人債務(wù)。大衛(wèi)•保羅是首要的股東以及賽崔斯特公司所接收的公司的董事會(huì)主席。訴訟理由二因此基于注意義務(wù)的理論。訴訟理由二指出，赫蘭和耐特律師事務(wù)所損害賽崔斯特的利益而滿足了保羅的利益，因此違反了他對(duì)賽崔斯特公司負(fù)有的忠誠(chéng)義務(wù)。赫蘭和耐特律師事務(wù)所請(qǐng)求駁回對(duì)方的訴訟請(qǐng)求二，理由是它是訴訟理由一的重復(fù)。赫蘭和耐特律師事務(wù)所所依據(jù)的理論是：以律師為被告的唯一訴因是瀆職，并且這種訴訟包含了違反信托義務(wù)。法院不同意這種說法并引用了一段文字來說明違反信托義務(wù)的行為雖然區(qū)別并獨(dú)立于職業(yè)過失行為，但仍然是瀆職行為。法院于是引用了馬丁案。在這個(gè)案件中，原告聲稱律師沒有披露他們所注意到的重要信息，因此違反了信托義務(wù)。馬丁案的判決允許原告以兩種瀆職理論提起訴訟：違反注意義務(wù)，以及違反信托義務(wù)。在雷斯杜新信托公司案中法院遵循了馬丁案，并認(rèn)定兩個(gè)訴訟理由互相并不重復(fù)，“而且，這兩個(gè)訴訟理由代表著兩種可選的不同瀆職訴訟請(qǐng)求依據(jù)……”。
對(duì)于可選擇的請(qǐng)求，法院判詞中的語(yǔ)言是混亂的�？梢钥隙ǖ氖且粋�(gè)律師事務(wù)所有可能同時(shí)違反注意義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)、根據(jù)本案的案情，赫蘭和耐特律師事務(wù)所也許可能僅僅是因?yàn)椴环Q職而錯(cuò)誤解釋了擔(dān)保協(xié)議�；蛘卟⒎鞘遣荒馨l(fā)現(xiàn)保羅的個(gè)人債務(wù)，而是律師事務(wù)所有意做的決定，目的是為了損害賽崔斯特的利益而滿足保羅的利益。如果是這種情況，那么法院就是正確的；因?yàn)椴皇沁@種選擇便就是另一種選擇，因此選擇訴訟理由應(yīng)得到允許。
但是，如果赫蘭和耐特律師事務(wù)所僅僅是疏忽，并且導(dǎo)致未能發(fā)現(xiàn)擔(dān)保的原因僅僅是不稱職，那么該如何呢？那種行為應(yīng)該是違反注意義務(wù)。假如一段時(shí)間之后赫蘭和耐特律師事務(wù)所知道了他的過失，如果律師事務(wù)所決定不通知賽崔斯特的特別委員會(huì)，那么這種決定就是違反了忠誠(chéng)義務(wù)。在這種情況下，法院的判決沒有告訴我們?nèi)魏螙|西。此時(shí)雷斯杜新信托公司還有兩個(gè)訴因嗎？當(dāng)然有。這些訴因?qū)嵸|(zhì)上是一樣的嗎？它們不應(yīng)被如此看待了，因?yàn)橛袃煞N不同的行為，并且過失行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于故意行為。不忠誠(chéng)行為應(yīng)受到比單純的不稱職更嚴(yán)厲的處罰。
E、 近因和瀆職
有些法院認(rèn)為瀆職包括過失行為以及違反信托義務(wù)（忠誠(chéng)義務(wù)），但是這一定義所帶來的問題就是緊接著將注意義務(wù)案件與忠誠(chéng)義務(wù)案件等同對(duì)待了。是否過失行為和不忠誠(chéng)行為的構(gòu)成要件中都要包含近因？答案是否定的。近因是一個(gè)過失行為法的概念，應(yīng)是違反注意義務(wù)的構(gòu)成要素。而在違反忠誠(chéng)義務(wù)的案件中則不需要近因�；鶢柵撂乩锟嗽V威利便是討論這一問題的判例。
基爾帕特里克案中的原告是一普通合伙企業(yè)西山電視公司的合伙人。他們成立該合伙企業(yè)的目的是為了從一家新的高頻信號(hào)傳輸電視臺(tái)獲得FCC許可。西山電視公司排在四名候選者之后。西山電視公司最終決定買下他的四家競(jìng)爭(zhēng)者。1986年初，被告律師事務(wù)所擔(dān)任另一家客戶北極星通訊公司的代理人新電視許可的事務(wù)。北極星通訊公司系全美保險(xiǎn)公司所有。根據(jù)原告的主張，被告之所以選擇為北極星通訊公司做代理是因?yàn)樗窍鄬?duì)贏利較多的客戶。律師事務(wù)所曾試圖從西山電視公司那里得到允許，但是未果。其中一個(gè)合伙人拒絕了而另外兩個(gè)合伙人從未與律師事務(wù)所沒有接觸過。律師事務(wù)所代表原告就某個(gè)融資方案與他人談判。當(dāng)兩個(gè)合伙人成立了一個(gè)有限合伙企業(yè)時(shí)，那個(gè)律所也同時(shí)充當(dāng)著西山電視公司和北極星通訊公司的代理人。
最終原告以違反信托義務(wù)為由起訴被告。初審法院做出了一個(gè)部分直接裁決理由是原告不能證明被告的違反信托義務(wù)直接導(dǎo)致了原告的損害產(chǎn)生。而上訴法院推翻了這一裁決，因?yàn)樵嬗凶銐虻淖C據(jù)提交給陪審團(tuán)。上訴法院認(rèn)為瀆職行為的訴因的構(gòu)成要求同樣與訴因是否基于合同、違反信托義務(wù)或過失無關(guān)。依據(jù)密邦克、提威德、哈德勒和麥考依訴布恩案，原告提出應(yīng)適用準(zhǔn)訴因原則。上訴法院駁回了這種請(qǐng)求，原因就是原告不能證明準(zhǔn)訴因（實(shí)質(zhì)要素標(biāo)準(zhǔn)）不同于猶他州已確立的訴因構(gòu)成要求。此外，上訴法院還引用了某著述中的一段文字，這段文字論述到，“與注意義務(wù)案件一樣，近因標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)適用于違反信托義務(wù)的案件�！痹诿馨羁税钢蟹ㄔ阂罁�(jù)的是一個(gè)代理判例中的推理。在ABKCO音樂公司訴快歌音樂公司案涉及這么一種情況：一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益為代價(jià)而為自己謀利。這位代理辯稱違反信托義務(wù)須有近因。法院駁回了這一抗辯。法院論述到：“對(duì)違反信托義務(wù)的行為提起訴訟是一項(xiàng)預(yù)防性原則旨在排除違反的一切動(dòng)力——不僅是補(bǔ)償違約所造成的損失�！�
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
