[ 張穎璐 ]——(2005-10-22) / 已閱33203次
論世貿(mào)組織爭端解決機制中的報復機制
張穎璐
【摘 要】WTO下的報復機制作為世貿(mào)組織爭端解決機制中最有特色的一部分，為促進成員國之間的貿(mào)易平衡，發(fā)揮了重要的作用。GATT1947下的報復機制和WTO下的報復機制都不同程度的存在著缺陷。本文在對WTO下報復機制目標功能和規(guī)則分析的基礎上，對其不足之處進行了理論上的闡釋，并試圖提出一些完善的方法。
【關鍵詞】報復機制 爭端解決機制 WTO
報復機制作為“WTO最獨特貢獻”的世貿(mào)組織爭端解決機制中，為實施多邊貿(mào)易體制的最后救濟方法，經(jīng)歷了漫長的演進過程。但由于GATT第23條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏實際操作性，就此一問題，盡管如此，WTO的報復機制仍然存在這一些重大缺陷，需要成員方不斷通過談判磋商加以改進。
一． WTO下報復機制
單邊報復給國際貿(mào)易環(huán)境帶來的破壞性災難，使各貿(mào)易國急于建立一個報復授權機制以突破一般國際法要求。②一名總協(xié)議起草者曾說：“我們要求世界各國授予一個國際組織以限制它們作報復的權利。我們力圖馴服報復，管制報復，把它限制在一定界限之內(nèi)。通過將它置于國際控制之下，我們努力制止其擴散和增加，將它由經(jīng)濟戰(zhàn)的武器，轉(zhuǎn)化為維護國際秩序的工具�！薄�1〕因此，起草者們把報復制度納入到GATT的規(guī)則體系之中，試圖通過將其制度化來規(guī)制報復。GATT1947第23條第2款后半段規(guī)定，凡締約方全體認為，情勢已嚴重到足以有理由采取行動時，得批準一個或幾個締約方對任何一個或幾個締約方中止履行減讓或本協(xié)定其它義務。這是GATT1947的一般規(guī)定。另外，在第19條和第28條中還有關于中止減讓的特別規(guī)定。①然而GATT本身僅為一個參加國據(jù)以對等降低關稅的協(xié)議，并非作為國際組織存在，其條款不可能涵蓋國際貿(mào)易的各個方面，更不可能對這些方面作出具體詳細的規(guī)定，對爭端解決過程中報復機制的規(guī)定亦不例外：第一，GATT 第23條規(guī)定，報復水平應當是“適當?shù)摹�，那么何所謂“適當”呢？第二，GATT規(guī)定受害方只有在“情勢足夠嚴重”的情況下，才可以請求締約方全體授權實施報復，但“足夠嚴重”的標準又是什么呢？GATT尚未明確。第三，在GATT期間，關貿(mào)總協(xié)定全體或者理事會，只有在爭端解決當事方用盡撤銷因違法行為造成的利益損害或抵消的相關措施，以其它讓步來補償或采取其他適當?shù)男袆拥确e極救濟手段還不能解決問題或爭端之時，才考慮實施報復。凡同時請求設立專家組或授權報復者，理事會或締約方全體通常只批準設立專家組，而拒絕授權報復�；谏鲜鲈颍珿ATT下的報復機制實際上并沒有被廣泛利用，在整個GATT期間，締約方全體僅授權了一次報復行動，即荷蘭對美國限制其奶制品進口一案，而荷蘭事實上也沒有實施過。這其中固然有很多政治經(jīng)濟方面的原因，GATT1947下的報復機制的不完善性則是導致規(guī)則“疲軟”的一個主要因素。
一、WTO下報復機制的現(xiàn)狀
20世紀60年代之后，國際上貿(mào)易保護主義開始盛行，《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》的實體規(guī)則漸顯混亂，乃至后來陷入“標準失靈、綱紀廢弛”的狀態(tài)，從而使對爭端的裁定失去了共識的法律標準，只能采取具有“彈性”的政治或外交解決途徑。烏拉圭回合結束后，一系列新協(xié)定和世貿(mào)組織的成立，大大加強了國際貿(mào)易關系的法制化進程。為了保障這套實體規(guī)則的實施和世貿(mào)組織的有效運作，各成員方特別達成了《爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）,其中第22條“補償和中止減讓”中明確規(guī)定了提起報復的條件、原則、程序等方面的規(guī)則，再加上其它一些相關規(guī)定，構成了一套較為完善的報復機制。
GATT之下的報復機制的功能在于“重新恢復利益平衡”，WTO雖然沒有改變其協(xié)商達成主權國家之間協(xié)議的特性，但WTO爭端解決機制已經(jīng)確立的“反向協(xié)商一致”的決策機制以及對于爭端解決的自動管轄權，使得WTO法已經(jīng)不再被視為一項“契約”，而具有了“國際公法”的性質(zhì)。DSU第21條第1款、第22條第1款以及第2款都規(guī)定，DSU的最終目標是尋求“充分履行及遵守DSB裁決與建議”，DSU第22條第8款則規(guī)定中止減讓行為“應當是暫時的，DSB應繼續(xù)對已通過的建議或裁決的執(zhí)行情況進行監(jiān)督，直至被判定為不符合涵蓋協(xié)議的措施被改掉……”另外，DSU第23條第2款規(guī)定，“中止減讓是作為有關成員在合理期限之內(nèi)未執(zhí)行建議或裁決作出的回應”。這就把中止減讓或其它義務與締約方是否遵守裁決與建議緊密聯(lián)系起來。John H.Jackson曾說過：“對于WTO條約拒絕遵守的行為，事實上是對國際法的違反，即使一項補償協(xié)議已經(jīng)達成或者一項報復性中止減讓行為已經(jīng)發(fā)生。”〔2〕由此可見，WTO規(guī)則性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了實質(zhì)性變化，報復機制的兩大目標功能即在“減讓平衡”與“督促多邊規(guī)則執(zhí)行”之間的重心也發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，其更多的具有“督促執(zhí)行”的政策目標。這在香蕉案、牛肉案中可窺一斑，在該案中，美國、加拿大并沒有按照締約前的相關貨物關稅水平嚴格的實施關稅中止減讓，而是采用了100％的禁止性從價關稅。但美國在荷爾蒙案、香蕉案中受到打擊的相關產(chǎn)品沒有一項在締約前達到100％的關稅水平，由此可見，美國的報復措施的目的根本不是為了恢復歐共體與美國之間通過GATT談判達成的低關稅之前的關稅水平，并且這樣一個高水平的關稅率竟然在以貿(mào)易自由化為宗旨的WTO之下是得到允許的。③同時，DSU第22條第4款也規(guī)定，中止減讓的水平應當與“抵消和損害水平相當”。可見，WTO下的報復機制的目標功能又并非完全是“督促執(zhí)行”，仍然有一種平衡的觀念，這也是DSU需要繼續(xù)完善之處。
除了在目標上的嬗變外，WTO下的報復機制相對于GATT下報復機制有了較大程度的完善，主要表現(xiàn)在：（1）DSU對報復權的先決條件、范圍、授權以及行使的程序規(guī)則等作出了嚴格規(guī)定，相較于GATT第22條僅作原則性規(guī)定而言，有了較大的進步；（2）允許跨部門、跨協(xié)定進行交叉報復，以增強報復的效果，維護報復方的利益；（3）WTO爭端解決機制采用的反向協(xié)商一致的表決方式，使授權報復幾乎自動通過，增強了報復的強制性。（4）根據(jù)DSU的規(guī)定，從投訴方申請開始到DSB作出授權決定的期限，DSB根據(jù)請求應在合理期限到期后30天內(nèi)作出決定，如果提交仲裁，則應在合理期限到期后60天內(nèi)結束仲裁，使爭端能夠迅速得以解決，而減少DSB拖延作出決定的現(xiàn)象發(fā)生。（5）DSU在強化爭端解決機制上，要求有關成員在實施報復之前，應按照第22條規(guī)定的程序，確定報復范圍，并取得DSB的授權，不得采取單邊行動，這在一定程度上減少或制約了個別發(fā)達國家通過單邊報復所帶來的不確定性，有利于保護發(fā)展中國家的利益。（6）DSU第24條規(guī)定的最不發(fā)達國家成員方的特殊程序，要求各成員方在涉及最不發(fā)達國家成員方的爭端解決程序中，應對最不發(fā)達國家的特殊情況給予特殊考慮。若發(fā)現(xiàn)利益的喪失或損害是由于最不發(fā)達國家成員方所采取的措施導致的，則投訴方在根據(jù)這些程序請求補償或謀求報復時，應保持適當節(jié)制。
二、WTO下報復機制存在的問題
但是任何事物都有兩面性，在WTO下的報復機制取得較大進步的同時，亦有其不足之處。
（一）WTO下報復機制在功能價值上的弱點
《WTO協(xié)定》序言部分表明，WTO雖然作為規(guī)制政府間有關貿(mào)易行為的組織，其終極目標是促進作為國際貿(mào)易真正主體——個體利益發(fā)展。然而WTO報復措施的實施很大程度上忽視了對個人利益的保護，導致了公益和私益之間保護的失衡。對于廣大實施報復國的消費者來說，一旦報復機制得以實施，其必須承受因為關稅提高或其它措施的實施而導致的商品等的價格上漲帶來的不利后果，甚至失去了選擇消費國外相同產(chǎn)品的機會；而對于受損害產(chǎn)業(yè)的出口商而言，他們也并未從中得到任何補償。此外，在實踐中，報復國一般會選擇那些基礎比較薄弱或?qū)τ诒粓髲蛧皻浴陛^強的產(chǎn)業(yè)實施報復以達到促進執(zhí)行或保護本國弱勢產(chǎn)業(yè)的目標，因此受損害產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)商未必會從中得到利益，WTO報復機制并沒有幫助那些遭受違法措施損害的私人，WTO完全忽視了申訴產(chǎn)業(yè)利益的保護。WTO下的報復機制非但沒有保護受損害方的利益，其“交叉報復制度”還可能對被報復國的第三人利益造成損害。由于交叉報復的對象是同一協(xié)議的不同部門或不同協(xié)議的不同部門，那么這些部門中的企業(yè)將為非直接相關的第三方的違約行為承擔責任，而它們卻不能從政府那里得到任何補償，這顯然是不公平的。
WTO的宗旨是促進自由貿(mào)易，而報復機制卻造成了相反的效果�！白杂少Q(mào)易體系正日益遭受報復的威脅，因為組織嚴密的一些多邊機構已經(jīng)將政府推入了一場爭奪消費市場利益的戰(zhàn)爭�！薄�3〕另一方面，報復產(chǎn)品清單受到國內(nèi)各種政治、經(jīng)濟游說力量相互競爭、平衡的影響，報復措施往往被政府選擇在不相關的貨物部門或其它部門實施。國內(nèi)的保護勢力就此利用報復機制，千方百計尋求、發(fā)現(xiàn)外國政府的所謂“違反WTO協(xié)議”的措施，以期能夠得到WTO的報復授權進而取得保護利益。如此一來，貿(mào)易自由化進程在某些國內(nèi)貿(mào)易保護主義設置的“嚴格”規(guī)則限制之下顯得舉步維艱。其實，對于那些高瞻遠矚的政治家而言，他們是不會輕易使用報復的，因為他們知道報復措施損害的不僅是被報復國，對本國亦無多少利益可尋。亞當.斯密曾對報復機制作過這樣的評價：“假如報復確實能夠消除外國貿(mào)易壁壘的話，它的確是個好的政策工具，但是，當不存在消除外國壁壘之可能性時，它看起來并非是彌補傷害的良策，相反不僅對于那些受到傷害的階級，而且對于國內(nèi)整個階級群眾都會帶來額外的傷害。”因此報復的后果通常是兩敗俱傷，最終有損國際貿(mào)易的自由化進程。
WTO下的報復機制的目的在于“督促執(zhí)行”，而非給被損害成員方以補償，因此DSU第22條規(guī)定報復的水平應當與成員方所遭受的“利益抵消與損害相當”，這種報復機制的設計意味著報復措施是“預期性”而非“追溯性”的。但是按照“報復水平相稱原則”進行的報復，如果不能迫使對方糾正其違法行為，由這種報復所建立的新的對等只能解決有關成員國內(nèi)的政治支持問題，并不能恢復原有競爭關系的狀態(tài)，只是報復方和被報復方在原有的減讓基礎上各自后退五十步而已�！�4〕這種預期性的報復以及與損害相當?shù)膱髲�，使得敗訴方不愿在“合理期限”內(nèi)撤銷其違法行為，對報復措施的威懾作用置之不理，拖到“合理期限”后方才執(zhí)行裁決和建議，甚至寧愿接受報復，因為那樣對該國的影響不大，更或是利大于弊的�！睹绹鴩H法雜志》編委朱迪斯.貝洛說過：“成員方是否遵守WTO規(guī)則仍然是可選擇的。一個成員方的法律或措施受到專家組裁決的反對，它享有三種選擇的權利：第一種，撤銷違法措施或改正疏漏；第二種，它可以選擇保持違法措施或者不改正疏漏，而用提供利益補償來恢復被違法措施攪亂的以商定的平衡；第三種，它也可選擇不變更其法律措施，也不提供補償，而自愿接受對它的出口實施的報復措施。”基于此，她得出以下結論：“主權國家不會因為成為WTO會員國包括成為爭端解決過程的當事方而放棄它們的主權。若其政治上有此需要或應經(jīng)濟變動和需要，WTO成員方仍會采用違反WTO協(xié)議的行為，只要它愿意補償受損害的貿(mào)易伙伴或受到抵消性的報復措施就可以了，”〔5〕這一主張為那些不遵守WTO協(xié)議的國家提供了實用主義的理論基礎。可見,目前WTO下的報復機制對各國貿(mào)易政策的影響仍然是有限的。
此外，盡管WTO的爭端解決機制采用“交叉報復”對損害國實施報復，但這僅僅是一種形式上對發(fā)展中國家的公平，實質(zhì)上卻是發(fā)達國家進行“交易”的工具。眾所周知，發(fā)展中國家在貨物貿(mào)易領域受發(fā)達國家較多牽制，沒有能力在貨物貿(mào)易領域內(nèi)的初級產(chǎn)品生產(chǎn)方面尋求報復，然而即使“交叉報復”賦予他們在服務貿(mào)易以及知識產(chǎn)權領域（這些領域基本上是發(fā)達國家的單邊輸出）中止減讓或其它義務以達到對發(fā)達國家的報復，由于大多數(shù)發(fā)展中國家經(jīng)濟實力弱小，政治、軍事上又依賴于發(fā)達國家，當其因為糾紛提起爭端解決，而當DSB也已經(jīng)授權其對某一發(fā)達國家實施報復時，往往由于上述原因，放棄報復，在美國與厄瓜多爾等與歐盟的香蕉案中，美國不是香蕉的主要生產(chǎn)國和出口國，于是它選擇對歐盟的床單、床罩、羊絨衫、奶酪等產(chǎn)品停止相當于1.914億美元的暫停關稅減讓并付諸實施，而厄瓜多爾同樣作為勝訴方，也被授權在GATT項下、GATS項下以及TRIPS項下的2.016億美元的關稅減讓，然而它卻沒有實施，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在報復實施上的差距可見一斑。此外，即使這些國家采取了報復措施，鑒于經(jīng)濟實力懸殊，報復措施不僅沒有達到理想的效果，反而給其帶來諸多負面影響，如報復引起進口商品價格上升，消費者利益受到損害。南方中心曾對報復機制作了如下這番精辟的解釋：“DSU有一些在烏拉圭回合其它協(xié)議以及整個WTO協(xié)議相同的特性，它推定爭端解決中參與者具有相似的實力與發(fā)展水平，也無意于支持發(fā)展中國家的需要。由于政治、經(jīng)濟實力是執(zhí)行階段迫使對方遵守WTO法的關鍵因素，作為弱小伙伴的發(fā)展中國家因此處于雙重不利地位中：如果他們在有利于發(fā)達國家的DSB裁決執(zhí)行中有所遲延，將面對強大發(fā)達國家的報復壓力；反過來如果勝訴的是發(fā)展中國家，他們又幾乎無法對不愿執(zhí)行的發(fā)達國家實施足夠的壓力或報復�！薄�6〕
（二）WTO下報復機制在規(guī)則上的缺陷
一種制度要想得到實施，必須要有明晰的規(guī)則，雖然WTO下的報復機制較原來的報復機制有了很大的進步，但是DSU中主要規(guī)定報復制度的條款即第21、22、23條，還是存在著很大的漏洞。
比如，DSU第22條第2款規(guī)定：如果有關成員方在“合理期限”內(nèi)沒有按照爭端解決機構的建議或裁決終止或修改一項已被確認違反某適用協(xié)定的措施，則它可以與原告國談判，以達成相互滿意的補償。損害國如果需要，可以在雙方都接受賠償?shù)幕A上進行談判。如果在合理期滿后20天內(nèi)還沒有達成滿意的賠償，則投訴方可以請求報復。由于在實踐中，談判方既可以尋求補償，也可以不經(jīng)過補償程序，那么若談判方不請求補償，那么是否還要在合理期滿后20天才可以請求授權報復？
DSU第21條第5款規(guī)定：如果就執(zhí)行措施是否存在或者對符合某項適用協(xié)定的問題有分歧，應訴諸爭端解決程序，包括可以在任何時候提交愿專家小組予以決定，專家小組應在該事項提交其之日后90天內(nèi)散發(fā)報告。那么，提交專家小組是否是實施第22條規(guī)定的授權報復措施的必經(jīng)程序？由此造成的分歧是美國與歐盟“香蕉案”的主要爭議焦點。美國認為歐盟鉆了程序的漏洞，導致了程序上的“死循環(huán)”，即申訴方對被申訴方的執(zhí)行措施提出質(zhì)疑――被申訴方修改該措施――對修改后的措施，原申訴方再次質(zhì)疑――被申訴方再修改……，如此循環(huán)往復，以致無窮，實際上等于剝奪了申訴方實施報復的權力。歐盟后來向DSB總理事會提交修改DSU第21條第5款的報告中提供了有價值的參考意見：一事鑒于WTO爭端解決的首要原則事謀求雙方都滿意的解決措施，在第21條第5款之前增加協(xié)商條款。二是為防止單邊主義現(xiàn)象的發(fā)生，賦予DSB對此類爭端的強制管轄權，即“若爭端各方不能就執(zhí)行DSB裁決的措施是否符合某項協(xié)定達成一致，申述方應經(jīng)多邊程序決定拖延建議或裁定的執(zhí)行，補充規(guī)定：舉證責任由指控方（聲稱對方未執(zhí)行的一方）來承擔；程序應當迅速有效地進行，同時被指控方地辯護權利應得到保證；對新執(zhí)行措施發(fā)生爭端，不通過爭端解決程序，而通過仲裁迅速解決；鑒于第21條第5款規(guī)定的程序在于澄清爭端雙方的權利和義務，它應具有阻撓訴訟繼續(xù)進行的效力，特別是依DSU第22條申請DSB授權中止減讓或其它義務的程序。〔7〕
三、完善WTO下報復機制的對策
世界各國學者對WTO下的報復機制褒貶不已，甚至是貶多于褒。有學者稱：“WTO放棄了法律實現(xiàn)公平和正義的原則，接受了實用主義的‘交叉報復’原則，承認經(jīng)濟大國可以利用自己的優(yōu)勢地位，對經(jīng)濟上弱國單方面實施報復，脅迫該主權國家就范的做法的合法性，是解決爭端機制的法律問題政治化的表現(xiàn)，也使其中規(guī)定的對發(fā)展中國家的利益予以考慮的真正性和有效性大大打了折扣�！边@些批評固然不無道理，但作為解決爭端的最后救濟方法，報復的威懾作用使得大多數(shù)國家在國際貿(mào)易過程中用盡量符合WTO規(guī)則的方式運作和更溫和的方式解決問題。至于某些國家利用其自身的超級大國地位，避開WTO管制，實行單邊報復政策破壞世界貿(mào)易秩序，應受到國際社會的譴責和制裁。因此，報復機制雖然存在著很多不盡如人意的地方，我們還是要趨利弊害，完善此項機制，使其得到最大限度的價值發(fā)揮，而不是徹底否定它。目前理論界有以下幾種對報復制度建構的設想：
第一，建立懲罰性報復制度，將報復水平上升到懲罰性高度，使受報復方感到不撤銷違法行為將導致其國際貿(mào)易受到難以損益相抵的危害的地步，其唯一可行的便是回到WTO規(guī)則之下，以避免不利后果的產(chǎn)生。這樣，報復機制的目的才算達到。當然，實施懲罰性報復并不能改變成員間權利義務的平衡，而是使各方回到遵守國際義務的軌道上來，因此，一旦被報復方糾正了其違法行為，應立即終止報復。另外，DSB授權實施報復的程度與對勝訴方造成的利益抵消或損害程度相當?shù)呐卸ǖ钠鹗键c的問題，應是值得商榷的。傳統(tǒng)上，根據(jù)報復的“非追溯性”原則，對利益抵消或損害的報復程度的判定起始點是DSB收授權報復開始的，筆者認為，可以將起始點定在DSB通過專家組或上訴機構報告之日，如此一來，敗訴方將為其違法承擔更高的違法風險，其拖延的時間越久，就要承擔越多的違約責任，這有利于更好地實現(xiàn)報復機制所追求的“督促執(zhí)行”的目標功能。
其次，建立集體報復制度。集體報復制度的主要特點就是變單一國家的“自力救濟”為所有WTO成員國的“集體救濟”。WTO為了實現(xiàn)世界貿(mào)易利益最大化，勢必將限制一國的貿(mào)易政策，而絕大多數(shù)WTO成員國正好趁“集體救濟”的機會保護本國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，當然其也認識到，若它成為被報復方的時，亦會遭受集體報復的巨大損失，于是便自覺走上遵守WTO規(guī)則的道路。但是值得注意的是，集體報復制度的懲罰性特征，實施不當將對被報復國的經(jīng)濟造成巨大的破壞，因此似乎有必要建立一種集體報復審查機制，對報復的領域進行準確的判斷評估，盡量將對被報復國的報復領域限制在同一部門，減少交叉報復適用的機率。這樣不僅能夠保護申訴產(chǎn)業(yè)的利益，而且能夠盡量減少對無辜第三方利益的損害。
最后，筆者雖然不主張使用交叉報復，但是基于貿(mào)易現(xiàn)狀，弱小國家常常在貨物貿(mào)易領域受發(fā)達國家較多牽制，而沒有能力在貨物貿(mào)易領域內(nèi)的初級產(chǎn)品生產(chǎn)方面尋求報復，若轉(zhuǎn)為在服務貿(mào)易以及知識產(chǎn)權領域中止減讓或其它義務以達到對發(fā)達國家的報復，則會達到較好的效果。因此，暫且將交叉報復作為權宜之計，通過限制交叉報復的適用主體，實行差別對待，保護弱小國家的貿(mào)易利益。
除此之外，就具體的規(guī)則而言，還需要各成員方在多邊談判的基礎山進一步加強和完善�？傊�，DSU的報復機制正是在實踐的檢驗下，不斷地被發(fā)現(xiàn)問題，進而不斷完善。GATT專家Rober Hudic曾說：“創(chuàng)造任何以前并不存在的法律體系的過程，只可能是一個逐步、緩慢的過程。要使一個法律體系的觀念及制度深入人心并發(fā)揮其效用，必須首先把它們碾碎之后將其融入到國際社會的政治態(tài)度之中，并且要經(jīng)歷相當長的一斷時間�！�
參考書目：
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〔3〕余敏友、左海聰、黃志雄等.WTO爭端解決機制概論〔M〕.上海:上海人民出版社，2001.125.
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〔5〕Judith H.Bello,supra note44,p419.
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〔7〕余麗.WTO爭端解決機制中執(zhí)行措施的制度性缺陷〔J〕.人民司法,2003,(9):23.
注 釋：
① 詳見GATT1947第19條（對某些產(chǎn)品進口的緊急行動）第3款（a）項，第28條第3款（a）項。
② 一般國際要求指由于一個主權國家的違法行為不受另一個主權國家管轄，因此另一主權國家唯有通過報復加以對抗，而無須經(jīng)過第三者的批準。
③ WTO協(xié)議不僅允許將關稅水平提高到談判以前水平的這種正常方式，還允許將關稅水平提高到其所需的水平，然而，大多數(shù)雙邊協(xié)議都規(guī)定了中止減讓的最高水平。
On Retaliation System in Dispute Settlement Mechanism of WTO
ZHANG Ying-lu
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