[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱12688次
證券民事訴訟若干問題研究
周成泓
[摘 要] 證券民事訴訟前置程序具有階段性的合理性，但它有著一系列的消極影響，應(yīng)當(dāng)予以廢止；目前我國證券民事賠償訴訟的受案范圍限于虛假陳述賠償案，應(yīng)當(dāng)將其擴(kuò)大；證券民事賠償案的訴訟形式不應(yīng)限于人數(shù)確定的代表人訴訟，應(yīng)當(dāng)引入人數(shù)不確定的代表人訴訟；證券民事侵權(quán)賠償案件實(shí)行無過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任相結(jié)合的做法，因果關(guān)系依據(jù)誘多虛假陳述對市場和投資者影響的模型確定，其舉證責(zé)任實(shí)行推定。
[關(guān)鍵詞] 證券民事訴訟；前置程序；受案類型；訴訟形式；舉證責(zé)任
2002年1月15日最高人民法院頒布了《關(guān)于證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱<通知>），自此，法院開始正式受理證券侵權(quán)案件。2003年1月9日高法又頒布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干通知》（以下簡稱<規(guī)定>）對審理證券侵權(quán)賠償案件的實(shí)體和程序問題作了規(guī)定，填補(bǔ)了我國在這方面的空白。本文擬以該兩司法解釋以及其他法律法規(guī)，并結(jié)合訴訟法理論，對我國證券民事訴訟的若干問題作一探究，以期對推動我國證券民事訴訟的立法及司法有所裨益。
一、前置程序
根據(jù)《通知》第2條規(guī)定，人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督委員會及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。《規(guī)定》第6條重申，投資人提起民事賠償訴訟須依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。這就是說，行政處罰或刑事處罰是證券民事訴訟的前置程序。
（一）前置程序設(shè)置的原因
高法曾于2001年下發(fā)了《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不受理的通知》，將證券侵權(quán)賠償案件排除于訴訟之外，理由是受當(dāng)時立法及司法條件的限制，尚不具備審理此類案件的條件。2002年初，高法改變立場，同意受理此類案件，但設(shè)置了訴訟的前置程序，其理由為：（1）抑制濫訴，防止訴訟爆炸。高法認(rèn)為，由于目前我國證券市場發(fā)育不夠成熟，市場化、規(guī)范化的程度不夠高，證券市場虛假陳述等侵權(quán)行為時有發(fā)生，如果沒有前置程序屏障，案件數(shù)量將會很大，法院難以應(yīng)付。（2）減輕原告的舉證責(zé)任。由于證券行業(yè)的專業(yè)性較強(qiáng)，受到侵害的一般投資者往往不具備這方面的知識，自然難以收集到相應(yīng)的證據(jù)，從而造成舉證困難，設(shè)置前置程序可以利用有關(guān)行政機(jī)關(guān)和法院的力量調(diào)查取證，減輕原告方的舉證責(zé)任。（3）有利于案件的公正處理，保障司法的統(tǒng)一性。由于我國司法資源的分配存在嚴(yán)重的地域差別，不同地方法官的素質(zhì)不盡相同，司法地方保護(hù)主義還較為嚴(yán)重，因而同一案件在不同法院訴訟，可能產(chǎn)生不同的判決，損害司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。設(shè)置前置程序，可以在很大程度上保障證券投資者勝訴的可能性，并有利于實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一。（4）有利于法院推卸責(zé)任，保障其在政治上的安全地位。證券市場是一個公共性較為突出的行業(yè)，其一旦發(fā)生糾紛，所牽涉的對象將是不特定的社會公眾，由此導(dǎo)致糾紛處理機(jī)關(guān)面臨巨大壓力，一旦處理失當(dāng)，其將承擔(dān)難以預(yù)料的法律責(zé)任甚至政治責(zé)任。而行政前置程序的制度設(shè)計可以使法院在糾紛發(fā)生初期遠(yuǎn)離社會公眾的關(guān)注，巧妙地逃脫對證券糾紛是非的判斷，而一旦證券糾紛的行政處罰決定下達(dá)以后，實(shí)際上關(guān)于證券糾紛的最為關(guān)鍵的過錯問題也隨之敲定。至于如何賠償，賠償多少等技術(shù)性問題，一般不會引發(fā)太大社會紛爭，并且這對法院來說也是駕輕就熟的工作，不會帶來政治上的風(fēng)險[1]。
（二）前置程序給民事訴訟及投資者帶來的消極影響
1.違背了“司法最終審查原則”。就行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系而言，如果案件受理要以證監(jiān)會等行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為前提，無疑降低了司法權(quán)的地位，使司法權(quán)受制于行政權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害了司法的獨(dú)立性。從法理上來說，行政權(quán)理應(yīng)受到司法權(quán)的審查，前置程序顯然違背了“司法最終審查原則”。
2.沖擊了我國現(xiàn)行的立法體制，并且與具體的法律規(guī)定相沖突。高法于《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件之外另設(shè)額外限制，違背了我國現(xiàn)行法律的位階體系。并且，前置程序作為投資者提起民事訴訟的前提條件，也從根本上改變了《證券法》關(guān)于證券民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。
3.抬高了訴訟門檻，將大多數(shù)虛假陳述案件拒之門外。投資者因證券市場虛假陳述而遭受損失，必須等到行政處罰決定作出之后才能提起訴訟，而在此之前，投資者一直處于受損的狀態(tài)，并且損失可能進(jìn)一步擴(kuò)大。另外，行政責(zé)任和刑事責(zé)任必須以法律的明文規(guī)定為前提，民事責(zé)任則未必，由此導(dǎo)致有時投資者的權(quán)利無法得到救濟(jì)。再則，行政和刑事處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)與民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，前者要求更高，以進(jìn)行了行政處罰或刑事處罰為提起民事訴訟的前提條件，這也會損害投資者的訴訟權(quán)利。
4.使案件久拖不決，甚至可能導(dǎo)致案件的終結(jié)。為逃避因民事案件敗訴而帶來的巨額賠付，行政被處罰對象勢必向上一級監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起行政復(fù)議或向法院起訴，要求撤銷行政處罰。
雖然在行政復(fù)議和行政訴訟期間，行政處罰不受影響，投資者可以據(jù)此提起民事訴訟。但據(jù)《規(guī)定》第11條，人民法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后，受行政處罰當(dāng)事人對行政處罰不服申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，可以裁定中止審理。待行政復(fù)議或行政訴訟結(jié)束之后，已是時過境遷，做出虛假陳述的公司可能早就因為股價暴跌、銀行收回信用、財產(chǎn)凍結(jié)而資不抵債了，投資者的損失自然也得不到補(bǔ)償[2]。
5.行政處罰的罰款數(shù)額巨大，使其后的民事賠償難以實(shí)現(xiàn)。對證券虛假陳述的查處，會帶來行政責(zé)任，如罰款，也可能帶來行政責(zé)任，如罰金�！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》都規(guī)定，當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，除非法律另有規(guī)定。因此，一般在提起民事訴訟之前，罰款就已經(jīng)上繳國庫，廣大投資者得不到賠償了。雖然《證券法》第207條、《公司法》第208條都規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先原則”，但是由于種種原因，要將已上繳國庫的錢返還給普通投資者是很難的。
綜上，前置程序的設(shè)置具有階段的合理性，但不是解決問題的好辦法，應(yīng)當(dāng)在合適的時候?qū)⑵鋸U除，使三種責(zé)任的追究并行不悖，才能保障民事賠償落到實(shí)處。
二、受案類型
根據(jù)證券法律的規(guī)定，在證券發(fā)行和交易市場上發(fā)生的各種侵權(quán)行為，統(tǒng)稱為證券市場欺詐行為，主要包括虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶四大類[3]。但是，目前人民法院只受理虛假陳述引發(fā)的民事賠償責(zé)任。證券市場的虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或交易過程中，對重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏以及不當(dāng)遺漏信息的行為。
目前人民法院只受理因虛假陳述而導(dǎo)致的證券侵權(quán)民事賠償案件的原因，根據(jù)高法有關(guān)同志解釋，主要是：第一，由于證券法律對虛假陳述的民事責(zé)任規(guī)定得相對較多和豐富些，而對其他侵權(quán)行為的民事責(zé)任幾乎沒有涉及；第二，虛假陳述行為必須通過某種載體反映和表現(xiàn)，而其他行為多是以行動所進(jìn)行，故而虛假陳述行為遠(yuǎn)比其他行為容易認(rèn)定和判斷；第三，虛假陳述行為危害的是證券市場的基石和證券法律制度的核心——信息披露制度；第四，虛假陳述行為是證券市場上各種違法行為的最基本形態(tài)，其他違法行為多半以它為依托而共同發(fā)生；第五，現(xiàn)實(shí)中，虛假陳述行為是證券市場上發(fā)生最多的侵權(quán)行為，也是目前受到行政查處最多的侵權(quán)行為。正是基于上述原因，人民法院選擇了虛假陳述行為作為介入證券市場、建立和完善證券侵權(quán)民事責(zé)任制度的突破口[4]。
但是，筆者以為，將證券侵權(quán)賠償案件的受案范圍局限于虛假陳述案，既與法學(xué)理論不符，也違反了有關(guān)法律規(guī)定，而且在實(shí)踐中會導(dǎo)致一系列的不良后果。從行為的法律性質(zhì)及其對投資者造成的損害來看，內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶與虛假陳述并無本質(zhì)不同，均是典型的以欺詐為手段、違反證券市場信息公開的強(qiáng)行性規(guī)定的侵權(quán)行為。我國《證券法》也明確規(guī)定禁止這四類侵權(quán)行為。為與法學(xué)理論相符并與證券法相協(xié)調(diào)，人民法院應(yīng)當(dāng)受理這四類侵權(quán)案件。從實(shí)踐來看，近年來，我國證券市場上內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶事件的數(shù)量呈上升趨勢，其原因，除證券發(fā)行與交易總量增加的客觀因素外，還與缺乏相應(yīng)的民事責(zé)任機(jī)制，沒有發(fā)揮民事賠償責(zé)任機(jī)制的證券市場管理功能密切相關(guān)。再則，從程序法的角度來看，“司法最終解決原則”要求當(dāng)事人之間通過其他途徑不能解決的糾紛，都應(yīng)當(dāng)可以最終通過訴訟解決。因內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述和欺詐客戶而引起的民事賠償糾紛，屬于平等主體之間因財產(chǎn)關(guān)系發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)納入法院的受案范圍[5]。
因此，擴(kuò)大證券民事賠償訴訟的受案范圍，全面受理證券市場各類侵權(quán)行為引發(fā)的民事侵權(quán)案件，既是法學(xué)理論的要求，也是現(xiàn)行立法的要求，還是實(shí)踐的要求。
三、訴訟形式
《規(guī)定》規(guī)定虛假陳述案件只能采取單獨(dú)訴訟或共同訴訟的方式，而不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理；共同訴訟只能采取人數(shù)確定的代表人訴訟。這樣規(guī)定的理由是：證券市場一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人人數(shù)眾多，且侵權(quán)行為和侵權(quán)行為人往往不是單一的，投資人不可能起訴完全相同的被告；每個投資人受到的實(shí)際損失很難相同；還有，目前我國沒有類似美國的中介機(jī)構(gòu)對數(shù)以萬計的投資者及其損失進(jìn)行登記和計算，僅依靠人民法院完成公告、對權(quán)利人進(jìn)行登記以及權(quán)利人選擇加入訴訟和適用裁判等工作是不現(xiàn)實(shí)的。故對證券市場人數(shù)眾多的賠償訴訟分離出若干個原告人數(shù)確定的共同訴訟，是符合人民法院現(xiàn)有條件和證券市場現(xiàn)實(shí)狀況的[6]。
對高法的上述規(guī)定，筆者以為是存在問題的。我國民訴法是沒有規(guī)定集團(tuán)訴訟，不適用集團(tuán)訴訟處理證券侵權(quán)案自然符合法律規(guī)定。但是，《規(guī)定》將人數(shù)確定的代表人訴訟也排除在外，則是值得商榷的。事實(shí)上，在解決證券民事賠償糾紛案中，人數(shù)確定的代表人訴訟具有十分重要的作用：（1）證券民事賠償案件的特點(diǎn)正好與人數(shù)確定的代表人訴訟的適用條件相吻合。民訴法第55條規(guī)定的人數(shù)確定的代表人訴訟的適用條件有三，即訴訟標(biāo)的為同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多、人數(shù)眾多的一方在起訴時人數(shù)尚未確定。而這三個條件正是絕大多數(shù)證券民事賠償案件的基本特征。（2）較之以人數(shù)確定的代表人訴訟，人數(shù)不確定的代表人訴訟在審理證券民事賠償案件時具有優(yōu)越性：第一，人數(shù)不確定的代表人訴訟可以通過由人民法院發(fā)布公告的方式，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人登記權(quán)利參加訴訟，從而真正實(shí)現(xiàn)將眾多糾紛納入同一程序一次性解決，節(jié)省了司法成本，也提高了訴訟效率。第二，人數(shù)不確定的代表人訴訟訴訟代表人的產(chǎn)生方式較為靈活，提高了實(shí)現(xiàn)代表人訴訟的可能性，降低了當(dāng)事人的訴訟成本，防止了被告人（主要是上市公司及其責(zé)任人）的訟累。第三，人數(shù)不確定的代表人訴訟其裁判效力可以擴(kuò)張至同期未參加登記的權(quán)利人，從而確保糾紛的一次性解決；而人數(shù)確定的代表人訴訟其裁判效力不具有擴(kuò)張性，只對參加了訴訟的當(dāng)事人具有約束力，不能解決所有與本案屬于同一種類訴訟標(biāo)的的糾紛[7]。
因此，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以通過人數(shù)不確定的代表人訴訟解決證券民事賠償訴訟，這樣有利于降低訴訟成本，有利于提高訴訟效率，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟的公正性。
《規(guī)定》第4條規(guī)定：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵當(dāng)事人和解�！蓖怀龊蛷�(qiáng)調(diào)了通過訴訟調(diào)解與和解解決爭議的目的。對證券民事賠償訴訟，不論依照何種訴訟方式，都是為找到一個合法有效的途徑，以解決人數(shù)眾多的糾紛。即便在美國這樣證券市場和法律制度十分發(fā)達(dá)的國家，能夠走完整個訴訟程序的案件也僅為訴訟總量的2－3％，大量的糾紛是以法庭調(diào)解或當(dāng)事人和解的方式予以解決的。證券民事賠償訴訟的訴訟成本通常較高，訴訟周期也較長。因此，人民法院在審理此類案件時鼓勵當(dāng)事人以和解方式息訴或在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議協(xié)議解決訟爭，這對訴訟雙方都是有利的。
四、舉證責(zé)任
舉證責(zé)任如何分配是證券民事賠償案件最為核心的問題之一，它往往直接關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的成敗。依據(jù)民法原理，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括四個，即侵權(quán)事實(shí)、主觀過錯、損害結(jié)果以及因果關(guān)系。不管是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為，侵權(quán)事實(shí)和損害結(jié)果都由原告方進(jìn)行證明，而主觀過錯和因果關(guān)系的證明一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為是不同的，因此，以下筆者從該兩個方面對證券民事賠償案件的舉證責(zé)任進(jìn)行分析。
（一）過錯的證明——?dú)w責(zé)原則與免責(zé)事由
依據(jù)《規(guī)定》，除了發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)無過錯責(zé)任以外，其他各類被告均可以舉證證明其無過錯而獲得免責(zé)。只要被告舉證證明原告存在以下事由，則原告的損失與被告的虛假陳述之間不存在因果關(guān)系，被告不承擔(dān)賠償責(zé)任：在虛假陳述揭露日或更正日之前已經(jīng)賣出證券；在虛假陳述揭露日或更正日及以后進(jìn)行的投資；明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資；損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致；惡意投資、操縱證券價格。此外，如果被告證明存在原告起訴已經(jīng)超過訴訟時效等其他法定免責(zé)事由的，則被告也可以免責(zé)。
民事責(zé)任的歸責(zé)原則有過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。過錯責(zé)任是以侵權(quán)存在過錯為構(gòu)成要件的歸責(zé)原則。過錯推定是過錯責(zé)任適用的一種特殊情形，指原告能證明其所受的損害與被告所為有因果關(guān)系，而被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定被告有過錯。它將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了加害人一方，以避免受害人因不能證明對方存在過錯而無法獲得賠償。從《規(guī)定》的上述規(guī)定來看，對發(fā)起人、發(fā)行人和上司公司實(shí)行的是無過錯責(zé)任，只要其行為產(chǎn)生了損害后果，無論其有否過錯，均要承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置。對其他被告規(guī)定的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任，但實(shí)行過錯推定。因此，在證明責(zé)任的分配上，是由被告舉證證明自己沒有過錯，如果其不能證明自己無過錯，便推定其存在過錯，要承擔(dān)賠償責(zé)任。至于免責(zé)事由，指的是超過訴訟時效、不可抗力等。存在免責(zé)事由的證明責(zé)任由主張免責(zé)的被告承擔(dān)。
（二）因果關(guān)系的認(rèn)定
因果關(guān)系是聯(lián)結(jié)侵權(quán)行為與損害結(jié)果的紐帶，其認(rèn)定直接關(guān)系到侵權(quán)行為人是否承擔(dān)民事賠償責(zé)任。關(guān)于證券侵權(quán)賠償案件因果關(guān)系的認(rèn)定有兩個問題：一是如何認(rèn)定侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，二是由誰對侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。
關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定，《規(guī)定》采取了一種特殊的規(guī)則�！兑�(guī)定》第18條、19條根據(jù)誘多虛假陳述對市場和投資者影響的模型，分析和確定了行為與損失間的因果關(guān)系，規(guī)定只有在虛假陳述實(shí)施日及以后至揭露日或更正日之前買入證券，在揭露日或更正日及以后賣出或持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損的，虛假陳述與損害結(jié)果才具有因果關(guān)系。在虛假陳述實(shí)施日至揭露日或更正日期間，買進(jìn)又賣出該證券的投資人的損失與虛假陳述之間沒有因果關(guān)系。由此可見，《規(guī)定》不僅吸收了市場欺詐理論和信賴推定原則，而且根據(jù)國情豐富和發(fā)展了確定虛假陳述行為與投資損失間因果關(guān)系的理論。
關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的舉證責(zé)任，《規(guī)定》以因果關(guān)系推定為基礎(chǔ)進(jìn)行了分配，即，原告就存在虛假陳述行為（因）和因投資相關(guān)證券而產(chǎn)生虧損（果）負(fù)舉證責(zé)任，被告就其抗辯的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。從目前的情況來看，這種規(guī)定是比較合理的，也是比較科學(xué)的。
注釋：
[1] 魯籬.證券民事賠償若干問題探討——兼評最高人民法院關(guān)于審理證券民事賠償案件的規(guī)定[J].財經(jīng)科學(xué),2004(3).
[2] 周險.我國證券民事侵權(quán)訴訟前置程序的反思[J].南方冶金學(xué)院學(xué)報,2005(2).
[3] 王利明.我國證券法中民事責(zé)任制度的完善[J].法學(xué)研究,2001(2).
[4] 奚曉明,賈偉.《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法,2003(2).
[5] 譚秋桂.證券民事賠償案件訴訟程序若干問題分析[J].現(xiàn)代法學(xué),2005(1).
[6] 李國光.就《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》答記者問[A].北京市高級人民法院辦案手冊[C].2002,(3).北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.137.
[7] 譚秋桂.證券民事賠償案件訴訟程序若干問題分析[J].現(xiàn)代法學(xué),2005(1).
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