[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱24577次
論民事訴訟既判力
周成泓
一、既判力的概念
“如果說訴權(quán)論是關(guān)于訴訟的出發(fā)點(diǎn)的話，那么，既判力可以說是關(guān)于訴訟終結(jié)點(diǎn)的理論。”這個(gè)論斷確切地道出了既判力在大陸法系民事訴訟理論中的地位 。由于人們對(duì)既判力涵義理解上的歧義，因而常常出現(xiàn)用一名詞來指稱不同事物的現(xiàn)象，故而本文從辨析既判力的概念與涵義出發(fā)。
既判力觀念源于羅馬法。在大陸法系中既判力又稱實(shí)質(zhì)上的確定力，是指確定的終局判決所裁判的訴訟標(biāo)的對(duì)當(dāng)事人和法院的強(qiáng)制性適用力。英美法在判決的約束力方面使用了一系列術(shù)語。其中與大陸法系既判力概念接近的是“Res judicata”，其意是指“已判決的事項(xiàng)或案件，其效力規(guī)則是有完全事物管轄權(quán)的法院作出的終局判決對(duì)當(dāng)事人及其利害關(guān)系人的權(quán)利具有決定作用，同時(shí)該判決絕對(duì)地阻止他們就同一請(qǐng)求和訴因再行起訴”。由于英美法的Res judicata制度與大陸法的既判力制度極為接近，因此有學(xué)者干脆把Res judicata直譯為既判力，這顯然是有一定道理的。
我國民事訴訟法學(xué)者將既判力概念擴(kuò)大到除實(shí)質(zhì)上確定力以外的形式上的確定力，這與大陸法系的既判力僅僅指實(shí)質(zhì)上的確定力是不一樣的。筆者以為這是不可取的。因?yàn)樾问缴系拇_定力是一個(gè)約定俗成的概念，特指判決的不可上訴性或不可爭(zhēng)議性，而既判力強(qiáng)調(diào)的則是前訴判決所裁判的事項(xiàng)對(duì)于后訴的程序上的效力，其效果一般包括當(dāng)事人和法院不得提出相異主張或作出矛盾判決，以及重復(fù)起訴和重復(fù)判決的禁止兩方面。因此，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分形式上確定力和實(shí)質(zhì)上確定力。據(jù)此，既判力可以定義為：法院作出的生效（確定）判決中，關(guān)于訴訟標(biāo)的的判斷所具有的通用力或確定力。
二、既判力的根據(jù)
關(guān)于既判力的根據(jù)有三種學(xué)說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既判力的根據(jù)是民事訴訟制度的效力，既判力是民事訴訟制度本身為了保證權(quán)利安定的需要而設(shè)置的。此說從19世紀(jì)末到20世紀(jì)中期在德國和法國一直處于通說地位。第二種觀點(diǎn)是二元根據(jù)說。此說認(rèn)為既判力的根據(jù)在于民事訴訟制度自身的內(nèi)在要求和程序保障的要求。第三種觀點(diǎn)是程序保障下的自我責(zé)任承擔(dān)說。此說是有日本的井上治典教授所提出的，他認(rèn)為，作為自我責(zé)任承擔(dān)的表現(xiàn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)接受既判力的約束，不該再就同一法律關(guān)系提出主張。
筆者以為，僅僅以民事訴訟制度的效力作為既判力的依據(jù)的存在和使用依據(jù)，并不足以說明民事訴訟制度的本質(zhì)。因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)的是維護(hù)法院的判決，即維護(hù)國家審判權(quán)的權(quán)威，而忽視了當(dāng)事人的地位和作用，忽視的結(jié)果往往就是使得判決缺乏來自當(dāng)事人應(yīng)有的尊重。至于第三種觀點(diǎn)，也存在著對(duì)國家審判權(quán)如何尊重的問題。從第二種觀點(diǎn)出發(fā)，判決的產(chǎn)生是在訴訟程序中，當(dāng)事人和法院如何共同作用的結(jié)果，或者說是審判權(quán)和訴權(quán)的結(jié)合推動(dòng)了訴訟程序的發(fā)展，也導(dǎo)致了判決的形成。既然如此，法院和當(dāng)事人就都應(yīng)該尊重該判決。所以，既判力的根據(jù)應(yīng)該在尊重當(dāng)事人程序權(quán)利、實(shí)體權(quán)利以及尊重法院審判權(quán)威兩個(gè)支點(diǎn)中求得。故此，筆者贊同二元論。
三、既判力的本質(zhì)
關(guān)于既判力的性質(zhì)，傳統(tǒng)的民事訴訟法理論是把它作為本質(zhì)論來加以闡述的。傳統(tǒng)上本質(zhì)論存在兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)，即實(shí)體法說和訴訟法說，兩者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于既判力究竟產(chǎn)生于什么。后來，在對(duì)此兩種觀點(diǎn)進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，又出現(xiàn)了權(quán)利實(shí)在說或具體法規(guī)范說和新訴訟法說。
（一） 實(shí)體法說
此學(xué)說將生效判決試為實(shí)體法上的法律要件之一種，由于判決的出現(xiàn)，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系一旦被變更，則后訴的法院必須依此作為標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。由于此說認(rèn)為既判力只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，因此難以圓釋當(dāng)判決涉及第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，既判力能否發(fā)生拘束力等問題。
（二） 訴訟法說
此說認(rèn)為既判力的拘束力與實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系沒有機(jī)緣，因而將既判力里理解為是為了同一國家各個(gè)法院之間的判斷�；诖�，后訴法院自然不得作出與前訴法院作出的生效判決的內(nèi)容相矛盾的判斷。概括地說，既判力只對(duì)法院產(chǎn)生拘束力。但是，由于此說忽視了實(shí)體法的存在，以及忽視了不當(dāng)判決給實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生的影響，故而仍欠缺說服力。
（三） 權(quán)利實(shí)在說或具體規(guī)范說
此說為日本學(xué)者兼子一所首倡。他認(rèn)為，法院所作出的判決屬于公共權(quán)威性判決，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才得以實(shí)在化，結(jié)果是獲得了實(shí)在性的權(quán)利對(duì)法院及當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。但是，由于公共通用力的范圍及程度得到認(rèn)可的可能性取決于民事訴訟的目的，因此 ，既判力就會(huì)產(chǎn)生局限性。與此學(xué)說相類似的是法規(guī)說，此說主張，抽象的法律規(guī)范通過在訴訟中形成的法律判斷實(shí)現(xiàn)為具體的法規(guī)，可以說這種法規(guī)范可以支配和規(guī)律當(dāng)事人之間的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系。
（四）新訴訟法說
此說認(rèn)為，既判力立足于一事不再理原則和糾紛的依次性解決的理念，只要法院作出有權(quán)威性的判斷，其他法院就不能作出相反判斷，以示尊重。不過，此說被認(rèn)為過于強(qiáng)調(diào)一事不再理原則和糾紛的一次性解決理念，被批評(píng)能夠?yàn)橛羞^分介入當(dāng)事人相互間的關(guān)系，違反正義理念。
（四） 既判力本質(zhì)論的新動(dòng)向
上述既判力本質(zhì)論主要集中于既判力的消極作用方面，即以不當(dāng)判決作為說明對(duì)象，強(qiáng)調(diào)違反既判力的主張和請(qǐng)求應(yīng)予駁回這一側(cè)面，而對(duì)于既判力的積極作用，即為什么需要既判力這種拘束力的說明卻基本上沒有展開爭(zhēng)論。因此被批評(píng)為缺乏解釋性,也沒有多大的效益價(jià)值。
對(duì)此，學(xué)者們開始了既判力的新的探索。一種動(dòng)向是主張改變議論的形式，將本質(zhì)論改換為根據(jù)論，直接使之與司法實(shí)踐發(fā)生密切聯(lián)系；另一種動(dòng)向是，從解釋論的層面強(qiáng)調(diào)既判力的實(shí)踐意義，重視既判力對(duì)當(dāng)事人的作用。由此，既判力具有雙重性質(zhì) ，一是賦予當(dāng)事人以解決糾紛的主體地位的實(shí)體側(cè)面（獨(dú)立既判力）和當(dāng)另一方當(dāng)事人在別的訴訟中攻擊這一實(shí)體地位時(shí)，可以基于既判力阻斷這種攻擊的訴訟法的側(cè)面（附隨既判力）。這種觀點(diǎn)目前在學(xué)術(shù)界處于領(lǐng)先地位。
四、既判力的范圍
關(guān)于既判力的范圍，包括既判力的客觀范圍、既判力的時(shí)間局限和既判力的主觀范圍。既判力的客觀范圍就是受訴訟標(biāo)的制約的既判力的作用領(lǐng)域，既判力的時(shí)間局限是指既判力產(chǎn)生的基準(zhǔn)時(shí)，既判力的主觀范圍是指既判力所作用的當(dāng)事人的范圍。
（一）既判力的客觀范圍
關(guān)于既判力的客觀范圍有幾中觀點(diǎn)：（1）以實(shí)體法的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)劃定訴訟上的請(qǐng)求為前提，只對(duì)判決主文所判斷的訴訟上的請(qǐng)求產(chǎn)生既判力，這是大陸法系所通行的觀點(diǎn)。（2）將訴訟上的請(qǐng)求從實(shí)體法構(gòu)成要件中解放出來，對(duì)判決主文中所判斷的訴訟上的請(qǐng)求產(chǎn)生約束力，這是使用英美法系理論改造后而構(gòu)筑的大陸法系理論。（3）雖然承認(rèn)（1）（2）兩種觀點(diǎn)，但認(rèn)為對(duì)判決理由中的判斷也產(chǎn)生約束力，這是英美法系所持的理論。
既判力原則上只對(duì)判決主文中表述的判斷事項(xiàng)產(chǎn)生，判決理由中的判斷無既判力。大陸法系理論認(rèn)為，判決是針對(duì)當(dāng)事人提交法院的訴訟標(biāo)的作出的，訴訟對(duì)象根據(jù)當(dāng)事人的意思以實(shí)體法構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)劃定的。因此關(guān)于既判力也應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法所劃定的訴訟上的請(qǐng)求而產(chǎn)生 。在既判力問題上，羅馬法理論將請(qǐng)求權(quán)與基礎(chǔ)權(quán)利分開，法院就請(qǐng)求權(quán)在主文中所做的判斷有既判力，在判決理由中所做的判斷無既判力。民事審判的目的，是通過審判權(quán)保護(hù)當(dāng)事人在制定法中的民事權(quán)益，其他事項(xiàng)只是前提，當(dāng)事人就前提事項(xiàng)所做的主張或爭(zhēng)議，僅為法院就本案訴訟標(biāo)的而展開。如果無視這一事實(shí)，而承認(rèn)先決事項(xiàng)也有既判力，就無異于強(qiáng)迫當(dāng)事人接受其未曾預(yù)料到的結(jié)果。
不過，大陸法系既判力理論也存在弊端：原則上否認(rèn)判決理由中的判斷有既判力，那么法院就當(dāng)事人所主張的數(shù)個(gè)攻擊防御方法（抵銷抗辯除外），究竟采取何種(或攻防方法)，在解決紛爭(zhēng)的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主張內(nèi)容彼此之間關(guān)系的限制，也不受當(dāng)事人提出的時(shí)間先后的約束，而可以自由選擇其中一種主張作出判斷。因此，著眼于當(dāng)事人的主體性、個(gè)別案件的任務(wù)及法院審理上的選擇權(quán)，過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主體性及個(gè)案的任務(wù)，而不承認(rèn)判決理由中的判斷有既判力或類似拘束力，則以判決解決當(dāng)事人之間紛爭(zhēng)的民事訴訟機(jī)能勢(shì)必減弱，只解決了當(dāng)事人之間的某個(gè)爭(zhēng)執(zhí)，而未解決當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，在將來若發(fā)生一連串的訴訟時(shí)，就有可能出現(xiàn)互相抵觸的矛盾判決。由于大陸法系采取法規(guī)出發(fā)型的民事訴訟方法論，當(dāng)事人只能以制定法為標(biāo)準(zhǔn)確立其權(quán)利義務(wù)的范圍，國家也是以維護(hù)實(shí)定法秩序?yàn)槟康�，�?qiáng)調(diào)維護(hù)法的安定性、統(tǒng)一性，因此，如采用英美法訴訟方式變通后的大陸法系理論，將訴訟標(biāo)的以外的的各個(gè)爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)納入判決拘束力的范圍，雖不失為有益的嘗試，然這樣做勢(shì)必會(huì)失去適用實(shí)定法作出判決的目的，將會(huì)導(dǎo)致其司法體系的模式徹底走向英美法系的法律制度與思維方式，即以事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)來創(chuàng)制法律，這將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)民事訴訟理論體系的混亂。
（二）既判例的主觀范圍
由于兩大法系訴訟方法論的不同，既判力的主觀范圍也不同。在大陸法系訴訟理論中，訴訟是以原告所主張的權(quán)利是否存在為對(duì)象進(jìn)行的，既判力原則上只及于請(qǐng)求的對(duì)立雙方當(dāng)事人，即判決的效力只對(duì)這種當(dāng)事人產(chǎn)生，不涉及他人。英美法系采用事實(shí)出發(fā)型的訴訟方法論，以已發(fā)生的案件本身為訴訟對(duì)象，以參加制度來確認(rèn)案件當(dāng)事人的范圍，承認(rèn)當(dāng)初原告對(duì)之沒有訴訟意圖的第三人作為當(dāng)事人參加訴訟，全部關(guān)系人都屬于訴訟當(dāng)事人。當(dāng)事人在法院面前闡明事實(shí)關(guān)系，法院在聽取全部關(guān)系人所說事實(shí)、理由的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)本案應(yīng)存在的正義，判決對(duì)糾紛本身以及全部關(guān)系人均發(fā)生效力。
五、對(duì)既判力理論的評(píng)價(jià)
既判力理論在民事訴訟法學(xué)中占據(jù)著極為重要的地位。在傳統(tǒng)的既判力理論中，既判力的正當(dāng)依據(jù)在于維護(hù)法治國家的安定，保障法院判決的權(quán)威。在程序保障要求日益高漲的今天，既判力理論可以促進(jìn)程序的活躍化和民主化，表現(xiàn)在：一方面，法院審判案件必須注重當(dāng)事人能動(dòng)性的發(fā)揮，注重當(dāng)事人在訴訟程序中攻擊和防御機(jī)會(huì)的實(shí)現(xiàn)，并且要依據(jù)職權(quán)及時(shí)、有效地疏導(dǎo)程序，保障程序的公正、公平對(duì)話和高效等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；另一方面，從當(dāng)事人的角度來說，選擇了民事訴訟程序以解決糾紛，當(dāng)事人就必須誠實(shí)地實(shí)施訴訟行為，充分利用法律賦予的訴訟權(quán)利，配合法院及對(duì)方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，有效地解決民事糾紛。
