[ 楊戩 ]——(2005-10-31) / 已閱19350次
現(xiàn)代社會(huì)家長權(quán)的嬗變
楊 戩
（河南大學(xué) 教務(wù)處， 河南 開封 475001）
內(nèi) 容 摘 要：家長，作為現(xiàn)代社會(huì)基本細(xì)胞——家庭的代表，對(duì)家庭的穩(wěn)定和有序起著重要的作用，如何確定家長的權(quán)利對(duì)現(xiàn)代家庭有著重要的意義。本文試圖通過對(duì)家長權(quán)的演變過程的分析，說明起源于羅馬法上的家長權(quán)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)、生活等各方面條件都發(fā)生巨大變化的今天是以如何的樣態(tài)存在，并就我國民法典中家長權(quán)的制度設(shè)計(jì)提出自己的建議。
關(guān) 鍵 詞： 家長權(quán) 懲戒權(quán) 親屬會(huì)議
一、家長權(quán)的源起及發(fā)達(dá)
家長權(quán)，乃是作為一家之長應(yīng)有之權(quán)利。欲準(zhǔn)確理解家長權(quán)的意義，必先科學(xué)界定家庭之內(nèi)涵。當(dāng)前對(duì)家庭的概念有著相當(dāng)混亂的認(rèn)識(shí)，以至造成了許多誤解。首先，應(yīng)當(dāng)清楚的認(rèn)識(shí)到，家有兩種不同的意義：一種是與政治機(jī)制和國家權(quán)力相關(guān)聯(lián)的家，我們稱之為政治家庭或社會(huì)家庭；另一種是我們經(jīng)常理解的現(xiàn)代意義上的家庭，稱之為自然家庭。就第一種含義而言，家是作為國家權(quán)力的一種延伸及擴(kuò)展。國家出現(xiàn)之后，最高政治機(jī)關(guān)并不是對(duì)個(gè)人直接發(fā)施號(hào)令，而是通過某些中介團(tuán)體行使其權(quán)力，如諸侯和城邦（即使在今天，國家權(quán)利也是層層下達(dá)，不過中介的形式不同而已），而家就是這種團(tuán)體鏈條中最基礎(chǔ)的一環(huán)。它肩負(fù)的重要使命就是作為社會(huì)的基層組織，維護(hù)社會(huì)秩序的正常運(yùn)作。第二種意義上的家庭才是我們現(xiàn)代所談到的家庭，此類家庭乃是人類為共同生活之必要而組成，以彌補(bǔ)單個(gè)個(gè)體應(yīng)對(duì)社會(huì)生活變動(dòng)之不足，二是為了社會(huì)秩序的穩(wěn)定。毋庸置疑，在古代社會(huì)，第一種意義上的家庭即政治家庭占了統(tǒng)治地位，自然家庭幾無可立足之地，東西方社會(huì)的發(fā)展史都有力的證明了這一點(diǎn)。在羅馬時(shí)代，家就是靠宗親關(guān)系這條紐帶而將親屬聯(lián)合在一起的人的團(tuán)體，而且往往是單純權(quán)利聯(lián)合，其結(jié)構(gòu)和功能，就是一人對(duì)他人行使管理的權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)比維護(hù)單個(gè)家庭的秩序更高的宗旨。就我國而言，從氏族社會(huì)開始，個(gè)人就是整個(gè)氏族的一分子，氏族建立的基礎(chǔ)就是血緣關(guān)系和宗法制度，個(gè)人就沒有獨(dú)立的人格，乃是整個(gè)團(tuán)體的分支。氏族瓦解后，逐漸形成了以家長為本位的封建大家庭制度，個(gè)人甚至某個(gè)自然家庭均從屬某一宗族或分族，根本沒有獨(dú)立之地位。這時(shí)的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鳥，不能獨(dú)立且隨時(shí)都有性命之憂。
在社會(huì)家庭處于統(tǒng)治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情況下，必然要求家的管理模式類似于國家組織，有一定的集權(quán)，這樣家才可能完成此一歷史使命。單個(gè)家庭必須服從某一個(gè)人的權(quán)力、品格和權(quán)威，于是簡章自然就產(chǎn)生了。家長就是管理家庭之人，羅馬法上稱之為家父，我國稱之為族長。由于此時(shí)的家庭又社會(huì)目的和維護(hù)公共秩序的職能，家長權(quán)也就是類似于行政管理權(quán)的“權(quán)力”，是一種帶有強(qiáng)制性的支配權(quán)。無論是家庭成員的內(nèi)部關(guān)系還是和其他人的外部關(guān)系，家長都享有崇高的主宰權(quán)，而國家也尊重有時(shí)甚至故意維持這種權(quán)力。特別是在歷史變動(dòng)時(shí)期（如我國的魏晉南北朝時(shí)期），國家還需要尋求家族權(quán)力的支持。在羅馬法上，這一點(diǎn)也是十分明顯的，以至于“整個(gè)真正的羅馬時(shí)代，羅馬私法就是家父或家長的法”，[1](P115)這一時(shí)期，家長權(quán)是極為廣泛和強(qiáng)大的，甚至在整個(gè)家族內(nèi)類似于“皇權(quán)”，主要表現(xiàn)在：
1．家庭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和控制權(quán)。家長對(duì)于整個(gè)家庭的財(cái)產(chǎn)擁有絕對(duì)的所有權(quán)，他是家庭財(cái)產(chǎn)的唯一主體，可以隨心所欲的處置整個(gè)家庭財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)是家庭相對(duì)獨(dú)立與國家的基礎(chǔ)，也是家長絕對(duì)主宰權(quán)的基礎(chǔ)，國家要想通過家庭貫徹其權(quán)力，必須尊重家長對(duì)整個(gè)家庭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和處分權(quán)。這種權(quán)利的范圍相當(dāng)廣泛，不但包括日常的一切用度、花銷，收款放債，甚至死者遺產(chǎn)的繼承處分，也概莫能外。當(dāng)然，家長對(duì)于財(cái)產(chǎn)的權(quán)力并不絕對(duì)排除家庭成員偶然的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如羅馬法中的“特有產(chǎn)”，我國封建社會(huì)中也存在單個(gè)家庭成員擁有自己的財(cái)產(chǎn)的情況。但這些財(cái)產(chǎn)相對(duì)于家長權(quán)力下的財(cái)產(chǎn)，僅占有極少的數(shù)量。
2．對(duì)于家屬人身的控制權(quán)。家長是整個(gè)家庭的行政長官兼法官，首先，對(duì)于家屬的行為，家長可以決定，如是否可以外出經(jīng)商，從事何種職業(yè)等。甚至婚姻大事，也要由父母決定�！案改钢�，媒妁之言”正反映了這種嚴(yán)格限制。其次，對(duì)于家屬所犯的過錯(cuò)，家長有無限的懲戒權(quán)，可以用任何方式加以懲罰，包括采用監(jiān)禁、肉刑甚至死刑。出租、出賣家屬、子女的行為也時(shí)常有之，這在羅馬法上表現(xiàn)的尤為突出。家長權(quán)的實(shí)行也受到限制，但這只是個(gè)別的情況。
3．對(duì)于家庭仆役的權(quán)力。家長對(duì)于仆役（奴隸）更是擁有全部生殺奪的大權(quán)，甚至在早期奴隸只是會(huì)說話的動(dòng)物，根本沒有任何權(quán)利可言。
另外，羅馬法上的家長還擁有訴權(quán)，即代替家屬成員提起訴訟的權(quán)利。
從上面的這些權(quán)力可以看出，古代社會(huì)的家長權(quán)囊括了家庭生活的方方面面，可以說是無所不及，家長權(quán)在此達(dá)到了它的頂峰。
二、當(dāng)代家長權(quán)的發(fā)展?fàn)顩r
隨著社會(huì)文明的演進(jìn)，家長權(quán)發(fā)展到今天，已逐漸失去往日的輝煌。日常生活中已很少再見到古代家庭式的大家庭，自然家庭則逐漸取而代之占據(jù)了主導(dǎo)地位，家長權(quán)也隨之漸次削弱。究其原因，乃社會(huì)生活之變遷，使古代社會(huì)的大家庭失去了其存在的基礎(chǔ)，家庭不再是作為公權(quán)利的重要一環(huán)，而是為了共同生活之必要目的。然則社會(huì)的發(fā)展有其延續(xù)性，社會(huì)生活之變化，也非一日之功，家長權(quán)雖然削弱，當(dāng)前社會(huì)仍有其存在之土壤，社會(huì)發(fā)展某方面仍然需要家長權(quán)的支撐。因此，家長權(quán)之立法，在當(dāng)今社會(huì)仍屬必要。當(dāng)前各國關(guān)于家長權(quán)的立法主要有：
《瑞士民法典》第二編第九章為“家屬共同生活”。其中第二節(jié)規(guī)定了家長權(quán)，“共同生活的成員，依照法律或約定或習(xí)慣有家長時(shí)，其家長有家長權(quán)，所有的血親、姻親或依契約受雇傭的人或因類似關(guān)系而與家庭共同生活的人，均需服從家長權(quán)”[2]。家長制定家規(guī)，支配親屬，同時(shí)保護(hù)家屬身體上、精神上的利益�？梢姡鹗坑嘘P(guān)家長權(quán)之規(guī)定，乃是以家庭共同生活之目的為本位，從其對(duì)家長義務(wù)的規(guī)定可以明顯看出。
日本舊民法（1890）人事編第13章規(guī)定了“戶主及家屬”；明治民法（1896）第四編第2章“戶主及家庭”中規(guī)定了戶主的權(quán)利。依其規(guī)定，家是戶主所統(tǒng)轄的親屬團(tuán)體，家長對(duì)家屬有相當(dāng)大的權(quán)利。如：戶主有家屬入家、去家、轉(zhuǎn)家之同意權(quán)；戶主有變更時(shí)，舊戶主之家屬及親屬為新戶主之家屬；家屬之婚姻或收養(yǎng)之同意權(quán)等。依上所述，可知戶主權(quán)利極大。這主要是因?yàn)槎?zhàn)前的日本親屬法由于受封建影響較大，采取了家長權(quán)本位的立法，互助支配其家庭成員并掌握家庭的全部財(cái)產(chǎn)。但是，這些制度明顯違背了平等自由的精神，同時(shí)也違背了現(xiàn)行日本憲法第24條的規(guī)定。所以，二戰(zhàn)之后日本對(duì)第四編做了較大修改，也逐漸采取了共同生活為本位的立法。
韓國現(xiàn)行的民法也類似于日本舊民法的固定，其民法第四編第2章固定了“戶主與家族”。其家的意義雖然屬現(xiàn)代社會(huì)的家，但是其家長權(quán)仍帶有過去公權(quán)的性質(zhì)痕跡，如分家強(qiáng)制權(quán)，居所指定權(quán)，入家及去家同意權(quán)等，[3]戶主的權(quán)利也相當(dāng)?shù)拇螅傮w上來說，還沒有脫離私法規(guī)范的范圍。韓國民法中的一些制度如長子繼承制等雖然不同于日本舊民法，但性質(zhì)與其相同，隨著日本這部分立法的修改，韓國民法上關(guān)于家長權(quán)的規(guī)定也就成了傳統(tǒng)意義色彩最強(qiáng)的一個(gè)。
我國是封建社會(huì)經(jīng)歷時(shí)間較長的國家，因此，我國家庭的立法也較注重家之公權(quán)。清末變法以來，沈家本起草的第一部民法典草案中第四編第二章第2節(jié)就規(guī)定了家長及家屬。1925年的民國民法典草案也有家長及家屬的規(guī)定。臺(tái)灣現(xiàn)行民法典規(guī)定，“家是以永久共同生活為目的而同居之生活團(tuán)體”（1122條），規(guī)定了家務(wù)之管理（1125條）和家長應(yīng)盡之義務(wù)（1126條），家長命令家屬分離權(quán)（1128條）�？梢�，我國臺(tái)灣地區(qū)的家之規(guī)定也是以共同生活為本位，家長之權(quán)利也相對(duì)較小。大陸現(xiàn)行的民事法律規(guī)定中并沒有家長權(quán)方面的明確規(guī)定，筆者以為，應(yīng)當(dāng)加入這些內(nèi)容。
綜觀上述各國立法，現(xiàn)代家長權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、家長共同財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)依然存在，因?yàn)榧彝ケ厝挥泄藏?cái)產(chǎn)，必須有一個(gè)有權(quán)威的人管理。但現(xiàn)代家庭的管理權(quán)與古代社會(huì)截然不同，家長不再擁有完全的所有權(quán)和隨意的處理權(quán)，只是一定限度內(nèi)為了整個(gè)家庭的利益而管理財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。2、對(duì)家屬特別是晚輩的人身管理權(quán)。這一權(quán)利主要是為了家屬更好的生活、發(fā)展而對(duì)其進(jìn)行的管理，包括一定限度的懲戒（如父母對(duì)子女的管教）和約束權(quán)。另外還包括對(duì)雇傭人員的管理權(quán)，雇員一般是由于某種和約關(guān)糸受雇于家庭，在家庭中從事某種勞務(wù)的人，他們雖然不是家庭成員，但和家庭成員一樣共同生活在家這個(gè)小團(tuán)體中，所以，涉及到家庭的某些方面，他們也要服從家長的管理。3、居所指定權(quán)。家長與家屬為共同生活，必有安身立命之所，一般來說，家長可有指定居所的權(quán)利。4、分家析產(chǎn)時(shí)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。當(dāng)一個(gè)多子女的家庭分為幾個(gè)獨(dú)立的家庭時(shí)，家長應(yīng)對(duì)家庭的財(cái)產(chǎn)在分割時(shí)有一定的處分權(quán)。當(dāng)然這種對(duì)分家時(shí)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)收到很大的限制，特別是在個(gè)人權(quán)利勃興的今天，家庭成員對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)都有絕對(duì)的權(quán)利。5、在有家屬會(huì)議的地方，家長還有提議召開家屬會(huì)議及相關(guān)的權(quán)利，家屬會(huì)議也是適應(yīng)大家族的情形需要產(chǎn)生的一種議事方式。
應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)代家長仍有相當(dāng)?shù)臋?quán)利，但與古代家庭相比，已不具有公法上的權(quán)利，僅為私法上的權(quán)利，并且領(lǐng)域也大大的縮小。同時(shí)，家長也不只享有權(quán)利，還肩負(fù)一定的義務(wù)。如為家庭之共同生活、為了家屬集體利益的謹(jǐn)慎義務(wù)；對(duì)未成年人、禁治產(chǎn)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)；對(duì)家屬的撫養(yǎng)義務(wù)；對(duì)財(cái)產(chǎn)的妥善保管義務(wù)等。這時(shí)的家長權(quán)雖然依舊存在，但已經(jīng)是落日之余輝了。
三、家長權(quán)的演變趨勢及我國的制度設(shè)計(jì)
自古至今，就社會(huì)演變的過程而言，是由龐大的家族、氏族制度進(jìn)而到大家族制度，進(jìn)而到小家庭，乃至個(gè)人主義。就個(gè)人對(duì)社會(huì)對(duì)家庭而言，乃從義務(wù)本位到權(quán)利本位，到崇尚人的自由與發(fā)展。因此，家庭的變化也就從為了維護(hù)社會(huì)秩序的社會(huì)型家庭進(jìn)而轉(zhuǎn)化為為共同生活之目的的自然家庭。從羅馬法的發(fā)展可以看出，這一趨勢是逐漸加強(qiáng)和明朗的。在有利于自然家庭的發(fā)展的新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、人文環(huán)境下，自然家庭中的維護(hù)兩性見的關(guān)系、繁衍和教育關(guān)系等逐漸壓倒了社會(huì)家庭中為了作為國家權(quán)利環(huán)節(jié)的家庭諸關(guān)系，這也是社會(huì)發(fā)展、變遷的必然結(jié)果。
我國從清末以來，西學(xué)東漸，個(gè)人自由及平等思想也逐漸深入人心，家族式下的家庭也逐漸解體，當(dāng)代雖仍然規(guī)定了家，卻是以夫妻子女共同生活為核心的家庭，家中之諸關(guān)系，也遠(yuǎn)非昔比。適應(yīng)這一大趨勢，家長權(quán)的演變乃是逐漸弱化，從羅馬法中類似于“皇權(quán)”的家長權(quán)到當(dāng)今的衰退，正是這一趨勢的進(jìn)程。甚至，隨著社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，筆者以為，家長權(quán)將趨于消亡，即從當(dāng)前而言，當(dāng)代各國規(guī)定的諸權(quán)利，雖有家長權(quán)之名，已無家長權(quán)之實(shí)，在本質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了變化�，F(xiàn)在家庭的家長權(quán)是基于共同生活之目的而規(guī)定的，家長及家屬已處于法律上完全平等的地位，諸如財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等權(quán)利，與其說是權(quán)利，毋寧說是義務(wù)，其對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理、家屬的懲戒，是為了整個(gè)家庭共同繁榮發(fā)展的目的，而較少為個(gè)人福祉考慮。因此，可以這樣說，社會(huì)之演進(jìn)之過程即為家長權(quán)消亡之過程。
但是，家長權(quán)之消亡，需要一個(gè)相當(dāng)長的過程，當(dāng)前情況之下，家長權(quán)仍有其存在的必要性，前面已有論述。因此我國當(dāng)前民法典的制定也可以考慮適當(dāng)加入家長權(quán)的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于具體的設(shè)計(jì)，筆者有如下淺見：
1．首先應(yīng)當(dāng)明白，我國家長權(quán)之立法，不宜集中規(guī)定。我國民法通則當(dāng)中有關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定，其他如繼承法等法典也對(duì)家庭有部分規(guī)定，也就是說已經(jīng)形成了這也既成事實(shí)，照顧這一現(xiàn)實(shí)情況，仍應(yīng)當(dāng)將家長權(quán)分散規(guī)定。
2．對(duì)于家長的成為上宜采用戶主。我們平常生活中稱之的家長，是一般生活意義上的，而非法律意義上的。當(dāng)前我國戶口登記及婚姻方面的立法，均將一家之主稱為戶主，而沒有采用家長這一概念。其原因主要為當(dāng)前家庭有逐漸縮小之趨勢，仍采用家長已有不便，且用戶主會(huì)更適合現(xiàn)代文明的需要，故應(yīng)采用戶主。日本學(xué)者滋賀秀三先生對(duì)中國農(nóng)村家長家庭狀況的考察也印證了這一點(diǎn)。另外，關(guān)于戶主的確認(rèn)問題，并無大礙，原來之社會(huì)都是以男性為戶主，隨著現(xiàn)代文明的發(fā)達(dá)，女性也逐漸走向社會(huì)，因此，當(dāng)前戶主男女均可。但在現(xiàn)實(shí)生活中畢竟男性在生理上占有優(yōu)勢，比女性更能對(duì)社會(huì)生活之各種挑戰(zhàn)，所以戶主仍以男性居多。
3．戶主權(quán)利的具體規(guī)定。在當(dāng)前戶主權(quán)利的具體規(guī)定上，考慮到我國的實(shí)際情況并結(jié)合各國立法，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定這幾種權(quán)利：首先是戶主對(duì)家庭享有日常生活和管理權(quán)，戶主身為一家之主，為了家庭生活的有序和對(duì)外交往的需要，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)家庭享有日常生活的管理權(quán)，如果不這樣，整個(gè)家庭就會(huì)處于一種混亂的狀態(tài)，對(duì)家庭成員也是不利的，因此，戶主一定限定內(nèi)管理家庭事務(wù)的權(quán)利是不可缺少的。其次，戶主應(yīng)當(dāng)有懲戒權(quán)。所謂懲戒權(quán)就是指戶主對(duì)家庭成員（現(xiàn)在一般是晚輩，確切的說是子女）的管理、教育權(quán)利。子女由于年齡幼小，智力尚不成熟，平時(shí)做事難免會(huì)有出格或有損家庭或自己利益之事，這時(shí)，為了維護(hù)家庭的利益和子女本人的利益，家長可對(duì)其實(shí)施一定的教育懲罰的權(quán)利 。但必須注意，懲戒權(quán)的實(shí)行必須要注意一定的限度，否則，就可能性造成對(duì)子女人身權(quán)的侵犯。另外還有就是，鑒于當(dāng)前工作我國立法上很少有懲戒權(quán)這一說，可以考慮對(duì)這一權(quán)利用親權(quán)的形式加以規(guī)定。最后，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定戶主的居所指定權(quán)，就是戶主為整個(gè)家庭指定居所的權(quán)利。當(dāng)代社會(huì)上之家庭，其居所大都是隨家庭的主要支撐者即戶主的居住而變動(dòng)的，這主要是考慮到戶主一般對(duì)于整個(gè)家庭來說有重要意義，家庭成員都要依賴之。
4．關(guān)于親屬會(huì)議。親屬會(huì)議就是一個(gè)家庭為了保護(hù)親屬的利益或其他特定事項(xiàng)的處理而由所親屬組成的會(huì)議。親屬會(huì)議一般為臨時(shí)機(jī)關(guān)，但也有是常設(shè)機(jī)關(guān)的。羅馬法上已經(jīng)有親屬會(huì)議的規(guī)定，其目的在于防止親權(quán)的濫用。以后法、德、意各國均有規(guī)定。我國古代也有類似親屬會(huì)議的規(guī)定，如親族會(huì)等。作為一家之長的，戶主一般在親屬會(huì)議上享有較大的權(quán)利�？梢蕴嶙h召開家屬會(huì)議，可以否決家屬會(huì)議的決定等。但筆者以為，當(dāng)前我國戶主權(quán)和有關(guān)規(guī)定不宜再規(guī)定家屬會(huì)議。因?yàn)殡S著家庭規(guī)模和縮小，以前那種大的家族式的議事方式將不復(fù)存在，家庭有什么事情也不用再動(dòng)用所有家屬來決定，家族會(huì)議也就成了多余。誠然，在我國農(nóng)村還存在此類大家族議事的方式，但其中涉及到的問題多是依據(jù)家族習(xí)慣來解決的，因此，也不必在法律上確認(rèn)親屬會(huì)議。
行文至此，筆者關(guān)于家長權(quán)的認(rèn)識(shí)及我國家長權(quán)的立法方式已基本表述清楚，但仍需說明的是，家庭是一個(gè)復(fù)雜的組織體，其關(guān)系也是復(fù)雜的，還涉及到倫理等方面的許多問題，單靠法律的一些規(guī)定是不能完全解決家庭方面 的問題的，還有道德等許多約束，家長權(quán)也要受到諸多方面的制約，所以，必須在實(shí)踐中逐步的完善各項(xiàng)制度，才能更好地使家庭這個(gè)社會(huì)細(xì)胞運(yùn)作的更好，更有序。
參考文獻(xiàn)：
[1] （意）彼德羅·彭梵得。羅馬法教科書[M]。黃風(fēng) 譯。中國政法大學(xué)出版社,1996.
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[3]《韓國民法典》,第789條,79條,784條.
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