[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱49866次
在我國(guó)，期貨交易不僅在期貨經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，而且在法學(xué)方面都較陌生。就后者而言，三大法律規(guī)制如何配置以及三者的關(guān)系如何亟待研究。世界上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家極其重視期貨交易的法律規(guī)制。99年刑法修正案的通過(guò)，意味著我國(guó)開(kāi)始了期貨交易的刑事規(guī)制。
我國(guó)期貨交易自身的不成熟性，期貨交易的復(fù)雜性以及期貨交易的刑事規(guī)制理論研究的薄弱性，使得我國(guó)期貨交易的刑事規(guī)制還存在一些不完善之處。期貨刑法不僅在期貨交易違規(guī)、違法行為的犯罪化方面，期貨犯罪的刑罰配置方面，期貨犯罪的法律適用方面都有大量問(wèn)題值得研究。
第一章 期貨交易及其法律規(guī)制概述
第一節(jié) 期貨交易概念
一 、期貨交易產(chǎn)生發(fā)展簡(jiǎn)史
在人類經(jīng)濟(jì)交易發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，按時(shí)間順序，依次出現(xiàn)了物物交換，即期現(xiàn)貨交易，遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易和期貨交易四種交易方式。期貨交易是在克服遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易某些不足的基礎(chǔ)上適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的。
(一)國(guó)外期貨交易的產(chǎn)生發(fā)展
第一、古代萌芽期
早在古希臘和古羅馬時(shí)期，就已出現(xiàn)中央交易場(chǎng)所、易貨交易、貨幣制度，形成了按照既定時(shí)間和場(chǎng)所開(kāi)展的正式交易活動(dòng)，以及簽訂遠(yuǎn)期交貨合約的做法。[1][P1]中世紀(jì)英國(guó)、法國(guó)集市交易發(fā)達(dá)，中世紀(jì)集市交易對(duì)現(xiàn)代商業(yè)所做的突出貢獻(xiàn)是其自我管理和仲裁規(guī)則，以及其正規(guī)的交易方式。這種可從英國(guó)普通法中略見(jiàn)一斑的市場(chǎng)自我管理原則后來(lái)傳入美國(guó)殖民地，并為美國(guó)的商品交易所援引。
第二、近代發(fā)展期
中世紀(jì)的地方性集市逐步為專業(yè)化的交易中心所替代。這些交易中心先在城鎮(zhèn)廣場(chǎng)等露天場(chǎng)所舉行，后移至茶館、客棧等室內(nèi)場(chǎng)所進(jìn)行，后逐漸發(fā)展為建立固定的交易所。這種交易場(chǎng)所并不只局限于英國(guó)和歐洲大陸，在日本和美國(guó)也出現(xiàn)有類似的市場(chǎng)。1730年日本大阪創(chuàng)辦了專門(mén)進(jìn)行大米遠(yuǎn)期合同交易的“米市”。美國(guó)的商品市場(chǎng)源于1752年，主要進(jìn)行國(guó)內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品、紡織品、皮革、金屬和木材交易，但大多數(shù)合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是這些早期交易市場(chǎng)極大地促進(jìn)了現(xiàn)貨交易的發(fā)展，并為以后的期貨交易創(chuàng)造了有利條件。
第三、現(xiàn)代成熟期
現(xiàn)代期貨交易于19世紀(jì)中期首先出現(xiàn)于美國(guó)，以芝加哥為中心的中西部邊疆地區(qū)，它與芝加哥的商業(yè)發(fā)展和中西部地區(qū)的小麥交易密不可分。1848年，由82位商人發(fā)起并成功地組建了美國(guó)第一家中心交易場(chǎng)所——芝加哥期貨交易所（CBOT）。創(chuàng)建該中心交易所的目的旨在促進(jìn)芝加哥的商業(yè)活動(dòng)，以及為買(mǎi)賣(mài)雙方提供相互見(jiàn)面、交換商品的地點(diǎn)。交易所成立之初采用遠(yuǎn)期合約交易方式。
引起遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易質(zhì)變的因素中有三項(xiàng)創(chuàng)新是至關(guān)重要的。一是遠(yuǎn)期合同的標(biāo)準(zhǔn)化，二是保證金條款的使用，三是“對(duì)沖”規(guī)則的產(chǎn)生和完善。[2][P5]
遠(yuǎn)期合約交易未能對(duì)商品質(zhì)量、交貨期規(guī)定有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因而，交易者之間違約現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。1865年CBOT推出了一種被稱作期貨合約的標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議，以取代原先沿用的遠(yuǎn)期合約。期貨合約與遠(yuǎn)期合約不同，它是一種在所交易商品的質(zhì)量、數(shù)量、交易時(shí)間和交貨地點(diǎn)等方面都由交易所統(tǒng)一規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)化合約，唯一不確定的條款是價(jià)格條款，這種標(biāo)準(zhǔn)化合同特別便于轉(zhuǎn)手，也特別適用于公開(kāi)集中競(jìng)價(jià)交易。
為解決遠(yuǎn)期合同交易中的最大風(fēng)險(xiǎn)，即毀約風(fēng)險(xiǎn)，1865年CBOT又采用了保證金制度，規(guī)定交易雙方必須在交易所或其代理機(jī)構(gòu)存入一筆資金以確保合約的履行，如果一方不履行合同，那么已交納的保證金就是他違約必須付出的成本，保證金制度是在期貨交易產(chǎn)生過(guò)程中具有重大意義的交易制度創(chuàng)新。
在建立保證金制度的基礎(chǔ)上，對(duì)沖規(guī)則得以產(chǎn)生和發(fā)展，這是遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易向期貨交易發(fā)展的橋梁。遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易與即期交易相比，它本身就包含允許交易商在價(jià)格變動(dòng)時(shí)去做有利經(jīng)營(yíng)的空間，因而它包含了再轉(zhuǎn)讓的可能性。但由于遠(yuǎn)期合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓必須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意，所以效率低，于是產(chǎn)生了一種新的遠(yuǎn)期合同概括轉(zhuǎn)讓機(jī)制，這種機(jī)制既不違約，又能免除合同一方當(dāng)事人的履約義務(wù)。保證金制度的運(yùn)用使遠(yuǎn)期合同的轉(zhuǎn)讓逐漸向不經(jīng)遠(yuǎn)期合同對(duì)方當(dāng)事人同意的方向發(fā)展，安排遠(yuǎn)期合同的轉(zhuǎn)讓就成了交易所的義務(wù)，后來(lái)一種專門(mén)服務(wù)于遠(yuǎn)期合同轉(zhuǎn)讓的“環(huán)形結(jié)算法”發(fā)展起來(lái)，這是對(duì)沖規(guī)則的初級(jí)階段，它因在一種環(huán)形筆記本上載入交易者每日交易進(jìn)展的帳目記錄而得名。對(duì)沖規(guī)則發(fā)展的高級(jí)階段是建立完整的結(jié)算系統(tǒng)，1891年美國(guó)第一家正式的期貨交易結(jié)算所成立，它由明尼阿波利斯谷物交易所建立。與環(huán)形結(jié)算法相比，其變化有：①結(jié)算所作為交易雙方的第三方，擔(dān)保所有合同的履行，買(mǎi)賣(mài)雙方不再發(fā)生任何關(guān)系；②逐日盯市制度得以建立，保證金制度得以完善，結(jié)算所每天對(duì)全部合同進(jìn)行結(jié)算，這就是所謂的“逐日盯市”制度。該制度內(nèi)容是，每個(gè)合同交易時(shí)的價(jià)格與結(jié)算價(jià)的差額，將通過(guò)結(jié)算所從虧損一方的保證金中支付給盈利的一方。若交易者交易前交與結(jié)算公司的初始保證金不能滿足每日結(jié)算的需要，低于維持保證金，交易者將被要求交納追加保證金，否則，結(jié)算所有權(quán)對(duì)其合同進(jìn)行強(qiáng)制平倉(cāng)；③買(mǎi)賣(mài)雙方可以通過(guò)“對(duì)沖”自由轉(zhuǎn)讓合同而免除自己的交收實(shí)貨、履行合約義務(wù)，即所謂“對(duì)沖”，又稱平倉(cāng)或了結(jié)，是指通過(guò)轉(zhuǎn)讓合同，取得一個(gè)與交易者最初交易部位相反，但數(shù)量相等的交易部位。
遠(yuǎn)期合同條款的標(biāo)準(zhǔn)化，保證金制度的建立，期貨結(jié)算所的成立，三大交易制度創(chuàng)新，保證期貨合同的方便轉(zhuǎn)手和交易安全，越來(lái)越多的人如律師、醫(yī)生等與實(shí)際貨物買(mǎi)賣(mài)無(wú)關(guān)的人成為交易所的投資者，真正現(xiàn)代意義的期貨交易，期貨交易市場(chǎng)形成了。
期貨品種日益多元化，除傳統(tǒng)的農(nóng)產(chǎn)品外，尚有金、銀、銅、鋁等金屬期貨，能源期貨（汽油），但發(fā)展最快，最為成功的是金融期貨如利率期貨、外匯期貨及股指期貨；期貨交易方式不斷推陳出新，出現(xiàn)了期貨期權(quán)交易方式；期貨市場(chǎng)在全球范圍內(nèi)廣泛設(shè)立，美、英、日成為世界期貨市場(chǎng)的三大中心，發(fā)展中國(guó)家期貨交易發(fā)展迅速，國(guó)際期貨專家預(yù)言中國(guó)將成為世界第三大農(nóng)副產(chǎn)品期貨交易中心；現(xiàn)代期貨交易逐漸向非實(shí)物化，非屬地化，科技化，國(guó)際聯(lián)網(wǎng)化方向發(fā)展。
（二）我國(guó)期交易產(chǎn)生發(fā)展簡(jiǎn)況
中國(guó)歷史上的“青苗法”據(jù)說(shuō)就是最早的有關(guān)期貨的規(guī)定。近代北洋政府時(shí)期，頒布過(guò)《物品交易條例》，有上海證券物品交易所，上海華商棉紗交易所等期貨交易所。國(guó)民黨政府時(shí)期，1929年制定并頒布了《交易所法》，1930年頒布了《交易所法施行細(xì)則》并在上海、寧波等地建有紗布、面粉、雜糧等交易所，當(dāng)時(shí)的交易所實(shí)行交收商品的交易占有很大比例，套期保值業(yè)務(wù)開(kāi)展較少，規(guī)章制度更是不健全，1949年后被取締。20世紀(jì)70年代，我國(guó)一些外貿(mào)進(jìn)出口公司迫于國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)先后進(jìn)行了一些小麥、玉米、大豆、銅、錫、鋁的國(guó)際期貨買(mǎi)賣(mài)。1987年，香港楊競(jìng)羽先生針對(duì)我國(guó)市場(chǎng)發(fā)育的情況和特點(diǎn)，向大陸有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人提出“發(fā)育期貨市場(chǎng)”的建議。1990年10月鄭州糧食批發(fā)市場(chǎng)作為第一個(gè)農(nóng)產(chǎn)品中央交易所正式開(kāi)業(yè)，但建立之初并未開(kāi)展期貨交易。1992年1月，我國(guó)第一個(gè)期貨交易所——深圳有色金屬交易所正式成立。1992年5月，上海金屬交易所成立，到1994年時(shí)全國(guó)已有50余家期貨交易所，與全世界其它國(guó)家期貨交易所總數(shù)相當(dāng)，期貨經(jīng)紀(jì)公司700余家。1997年開(kāi)始整頓，目前全國(guó)有鄭州、大連、上海三家期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司200余家，交易品種較單一，約10余個(gè)，主要有大豆、鋼材等。1999年被稱為中國(guó)期貨年，先后頒布《期貨交易管理暫行條例》等四個(gè)法規(guī)，使期貨交易向“法制、監(jiān)管、規(guī)范、自律”方向發(fā)展。
二 、期貨交易基本概念
關(guān)于期貨交易的概念問(wèn)題，理論界有兩種看法。一是認(rèn)為“期貨交易是指期貨交易人依法在期貨交易所（期貨市場(chǎng)），通過(guò)訂立標(biāo)準(zhǔn)化期貨合同的方式，買(mǎi)賣(mài)實(shí)物商品期貨、金融期貨或期貨選擇權(quán)等的行為”。[3][P289-290]這種觀點(diǎn)認(rèn)為期貨交易的客體是期貨或稱期貨商品，期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)化合同只是期貨商品交易的載體，期貨交易的過(guò)程是一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同簽訂的過(guò)程。買(mǎi)賣(mài)雙方集中競(jìng)價(jià)交易，是要約和承諾的過(guò)程，期貨交易的成交，就是買(mǎi)賣(mài)合同的簽訂。這種見(jiàn)解主要借鑒于《日本商品交易所法》關(guān)于期貨交易的列舉式定義，《英國(guó)牛津法律大詞典》對(duì)此持大致相同的看法。二是認(rèn)為“期貨交易是在期貨交易所進(jìn)行的期貨合同及選擇權(quán)合同買(mǎi)賣(mài)”[4][P5] 或說(shuō)“期貨交易就是期貨合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓”。[2][P52]這種觀點(diǎn)認(rèn)為期貨交易客體或?qū)ο笫瞧谪浐贤�，期貨交易的典型特點(diǎn)就是標(biāo)準(zhǔn)化合約的買(mǎi)賣(mài)，正是此特點(diǎn)，使它與現(xiàn)貨交易不同。從本質(zhì)上看，期貨交易的買(mǎi)賣(mài)雙方并不是要占有標(biāo)準(zhǔn)化合約上的商品，而是要通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)化合約的買(mǎi)賣(mài)，從中賺取差價(jià)。從數(shù)量上看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，期貨交易中的實(shí)物交割量?jī)H占交易總量的3%-5%。持這種觀點(diǎn)的同志反問(wèn)道：“如果認(rèn)為期貨交易買(mǎi)賣(mài)的是商品，那么在期貨交易中首次交易持賣(mài)的一方（這在交易中是很常見(jiàn)的），是否必須實(shí)際擁有標(biāo)準(zhǔn)化合約中規(guī)定的商品？”這種將期貨交易對(duì)象規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)合同的交易則是國(guó)（境）外期貨理論界與實(shí)務(wù)界主流，如美國(guó)、新加坡、新西蘭、法國(guó)、加拿大等。然而持第一種觀點(diǎn)的同志反問(wèn)道：“如果期貨交易買(mǎi)賣(mài)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約的話，那么對(duì)于第一個(gè)持買(mǎi)的一方，誰(shuí)是賣(mài)方？”。 兩種看法雖在期貨交易標(biāo)的物方面有不同見(jiàn)解，但也有共同點(diǎn)：一是都認(rèn)為期貨交易必須在交易所內(nèi)進(jìn)行；二是必須遵守交易所的交易規(guī)則；三是都把金融期貨交易和期權(quán)交易納入期貨交易法調(diào)整范圍。
關(guān)于期貨交易的“商品觀”與“合同觀”兩種看法，有人認(rèn)為沒(méi)有正確與錯(cuò)誤之分，體現(xiàn)的是兩種立法體例的不同。我們所應(yīng)關(guān)注的是采納哪種意見(jiàn)對(duì)期貨業(yè)發(fā)展更為有利的問(wèn)題，相比之下采納期貨交易對(duì)象是標(biāo)準(zhǔn)化合同的意見(jiàn)更好。[5][P46]因?yàn)椋谖催M(jìn)行實(shí)物交割之前，期貨交易是一種虛擬的買(mǎi)賣(mài)，將期貨交易定性為標(biāo)準(zhǔn)化合約的交易更能體現(xiàn)了這種虛擬性；其次，期貨業(yè)經(jīng)過(guò)若干年發(fā)展，已屬于金融行業(yè)。從期貨交易中的集中競(jìng)價(jià)、保證金收付、交易所管理，一直到利率期貨、股指期貨已無(wú)法對(duì)其衍生的基礎(chǔ)如利率、股指等進(jìn)行實(shí)物交割，這些都帶有鮮明的金融行業(yè)色彩，期貨交易尤其是金融期貨與期權(quán)交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品創(chuàng)新的產(chǎn)物。
筆者贊同第二種看法。從前述期貨交易產(chǎn)生發(fā)展史可看出，期貨交易是在克服遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的某些不足之處的基礎(chǔ)上，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，特別是在交易所進(jìn)行的交易，從最初簽訂遠(yuǎn)期現(xiàn)貨合同為主演變成轉(zhuǎn)讓合同為主，合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓成了期貨交易的主要特征。期貨交易之所以產(chǎn)生與發(fā)展的經(jīng)濟(jì)根源就在于，交易的不安全性帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)以及市場(chǎng)價(jià)格漲落所造成的風(fēng)險(xiǎn)。期貨交易是生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者在實(shí)踐中自發(fā)創(chuàng)造出來(lái)的一種避免或減少交易風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)自身利益的交易形式，參與期貨交易實(shí)際上是一種投資。期貨交易的“商品觀”帶有比較濃厚的商品現(xiàn)貨色彩，他們對(duì)期貨交易的認(rèn)識(shí)，類似于遠(yuǎn)期合同的商品交易，沒(méi)有很好地了解期貨交易的產(chǎn)生發(fā)展史，沒(méi)有清楚地把握期貨交易與遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的區(qū)別，特別沒(méi)有認(rèn)識(shí)到期貨交易的重大特點(diǎn)，即由于有期貨結(jié)算所進(jìn)行擔(dān)保，合同的任何一方當(dāng)事人都可以不經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人同意，將合同中屬于自己的權(quán)利義務(wù)概括地轉(zhuǎn)讓給第三人，這一系列的轉(zhuǎn)讓行為就是期貨交易的典型特征。[2][P51]關(guān)于期貨交易中第一筆交易的期貨合同誰(shuí)是賣(mài)方的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，由于期貨交易是在克服遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的缺陷基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因而可以肯定 ，賣(mài)方當(dāng)事人必為某遠(yuǎn)期合同當(dāng)事人之一，這一問(wèn)題應(yīng)從期貨交易產(chǎn)生發(fā)展過(guò)程中去看，而不能僅從現(xiàn)代已然的期貨交易所去看誰(shuí)是第一個(gè)賣(mài)方。
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