[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱37321次
筆者認(rèn)為，不作為犯罪的特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。是指刑法為什么確認(rèn)某作為義務(wù)為不作為犯罪特定義務(wù)的法哲學(xué)原由。概言之，其產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)應(yīng)是人們?cè)诠餐a(chǎn)生活中形成的、具有重大利益聯(lián)系的、人與人之間的特別密切關(guān)系。
國(guó)家人口眾多，國(guó)家不可能對(duì)每個(gè)人的各種重大權(quán)利每時(shí)每刻直接出面保護(hù)。由于處于特別密切關(guān)系中的人們之間形成相互依存或信賴的關(guān)系，而社會(huì)是由無數(shù)密切關(guān)系共同體組成的，因此，國(guó)家可通過要求各密切關(guān)系共同體的各有關(guān)成員對(duì)其他具有特別密切關(guān)系成員履行一定的作為義務(wù)來保護(hù)有關(guān)成員的重大利益或使有關(guān)成員的重大利益得以實(shí)現(xiàn)。在理解這一法哲學(xué)根據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)是人與人之間特別密切關(guān)系，而不是一般的密切關(guān)系，從法律規(guī)定看，對(duì)于特別密切關(guān)系，一般應(yīng)規(guī)定特殊的作為義務(wù)，而對(duì)于非特別密切關(guān)系，則可能規(guī)定為一般的作為義務(wù)。對(duì)于一般作為義務(wù)，刑法一般不確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。 另外，我們應(yīng)知道，在不作
為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)里，之所以強(qiáng)調(diào)這種特別密切關(guān)系必須是具有重大利益聯(lián)系的關(guān)系，是因?yàn)椴蛔鳛榉缸锏奶囟x務(wù)是事關(guān)定罪處刑的義務(wù)，違反這種特定義務(wù)必須是可能會(huì)造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的。如果沒有重大利益聯(lián)系這一條件的限定，僅依特別密切關(guān)系來確定不作為犯罪的特定義務(wù)，那么，許多違反這種特定義務(wù)的情況就可能不會(huì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，從而不可能構(gòu)成不作為犯罪。
通過對(duì)社會(huì)各種密切關(guān)系的概括，特別密切關(guān)系主要包括：
1、親密的自然血親關(guān)系。人具有生物特性，從人類發(fā)展史看，基于自然血親關(guān)系而形成的家庭或團(tuán)體是組成社會(huì)的基本單位，國(guó)家對(duì)社會(huì)的調(diào)節(jié)控制、對(duì)每個(gè)人的權(quán)益的保護(hù)往往需要通過具有自然血親關(guān)系的家庭或團(tuán)體來進(jìn)行，而基于傳統(tǒng)、觀念、習(xí)慣，具有親近的、自然血親關(guān)系的人們之間自然而然形成了親密的、依存的關(guān)系。國(guó)家有義務(wù)保護(hù)每個(gè)國(guó)民的權(quán)利，但是，國(guó)家（通過其國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員體現(xiàn)其行為及意志）不可能在每時(shí)每刻在任何地方對(duì)每個(gè)人的權(quán)益進(jìn)行具體保護(hù)。對(duì)于國(guó)民的一些權(quán)益，它只能通過法律形式命令：在親密的自然血親關(guān)系成員中，有的成員應(yīng)履行一定作為義務(wù)來保護(hù)有關(guān)成員的利益。例如，《婚姻法》規(guī)定，父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，就是基于親密的自然血親關(guān)系而作出的規(guī)定。因這一作為義務(wù)與重大利益有聯(lián)系，因此刑法確認(rèn)其為刑法的法定義務(wù)。
2、密切的共同體關(guān)系。在生產(chǎn)、生活中，人們基于相互之間的信任而形成的依賴或依存關(guān)系的、除自然血親關(guān)系期體以外的共同體。例如，探險(xiǎn)隊(duì)、登山隊(duì)成員之間形成的共同體，工廠內(nèi)職工之間形成的共同體，等等。它們之間是密切的共同生活關(guān)系，共事關(guān)系等。這一密切共同體與親密的自然血親共同體具有相似之處。國(guó)家無法在每時(shí)每地對(duì)每個(gè)人的重大權(quán)益進(jìn)行具體直接的保護(hù)，而密切共同體內(nèi)的成員由于基于信任具有依賴依存關(guān)系，成員之間有能力有必要通過一定的作為直接保護(hù)相關(guān)成員的重大權(quán)益，因此國(guó)家需以法律形式規(guī)定：密切共同體內(nèi)的一些成員應(yīng)履行一定作為義務(wù)以保護(hù)有關(guān)成員的重大權(quán)益。例如，保姆與雇主家庭之間形成密切共同體關(guān)系，保姆對(duì)其照料的嬰兒有保護(hù)的作為義務(wù)。又如，鍋爐工因簽工作合同與工廠里的其他職工形成密切共同體關(guān)系，他具有按規(guī)章制度要求履行工作職責(zé)、以保證其他工人及工廠的安全的作為義務(wù)。又如，一人從路邊撿到一棄嬰兒，并自愿撫養(yǎng)，由于該人支配了該棄嬰，因此，該人與棄嬰也形成了密切的共同體，該人具有撫養(yǎng)和保護(hù)棄嬰安全的作為義務(wù)。
3、特定危險(xiǎn)源下的密切關(guān)系。先行行為造成他人利益或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，或自己控制領(lǐng)域下具有危險(xiǎn)源，均可能侵害他人的利益。在這些危險(xiǎn)狀態(tài)或危險(xiǎn)源下，制造危險(xiǎn)源的人與其他受危險(xiǎn)源威脅的人就形成了特定危險(xiǎn)源下的特別密切關(guān)系。國(guó)家為了保護(hù)受危險(xiǎn)源威脅的人的安全，就需以法律形式規(guī)定，制造危險(xiǎn)源的人具有排除危險(xiǎn)、阻礙危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。例如，對(duì)于基于先行行為而產(chǎn)生的不純正不作為犯罪來說，若刑法規(guī)定其特定作為義務(wù)，就應(yīng)是根據(jù)特定危險(xiǎn)源下的密切關(guān)系而確定的。
四、特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)
特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的規(guī)范形成根據(jù)。研究特定義務(wù)的規(guī)范淵源根據(jù)可以從規(guī)范淵源角度了解特定義務(wù)產(chǎn)生的范圍，以及不作為犯罪的處罰范圍。關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵根據(jù)，我國(guó)一些刑法學(xué)者曾提出包括以下幾種：1、刑法；2、其他法律；3、本單位、本行業(yè)的主管部門或業(yè)務(wù)部門所通過的職責(zé)守則、條例（即規(guī)章制度）；4、道德規(guī)范（公共秩序和社會(huì)公德）。（20）
筆者認(rèn)為，義務(wù)可分道德義務(wù)、法律義務(wù)和規(guī)章制度所定之義務(wù)。僅違反道德義務(wù)者，只需承擔(dān)道德責(zé)任，其責(zé)任形式具體表現(xiàn)為：受到輿論的譴責(zé)。但是，違反法律義務(wù)者，則需承擔(dān)法律責(zé)任，而違反不同法律所規(guī)定的義務(wù)則承擔(dān)不同的法律責(zé)任，例如，違反民事法所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任；違反行政法所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任；違反刑法所定的義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。規(guī)章制度所定之義務(wù)應(yīng)是不與法律抵觸的義務(wù)，在規(guī)章制度所定的義務(wù)中，有的義務(wù)是依法制定的，它與法律規(guī)定義務(wù)是一致的，這部分義務(wù)應(yīng)認(rèn)為是法律義務(wù)；有的義務(wù)是不與法律抵觸的自定義務(wù)，這些自定義務(wù)，又分兩部分：一部分是沒有處罰措施的倡導(dǎo)性義務(wù)，另一部分是有處罰措施的義務(wù)。從前述分析可知，僅僅是違反道德義務(wù)，或僅僅是違反刑法以外其他法律義務(wù)，或僅僅是違反規(guī)章制度所定義務(wù)，而未違反刑法所定義務(wù)的行為，是無需承擔(dān)刑事責(zé)任的，因此，我國(guó)一些學(xué)者將刑法以外的其他法律、本單位或本行業(yè)主管部門或業(yè)務(wù)部門所定的規(guī)章制度以及道德規(guī)范三者也作為不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)，是不妥的。
筆者認(rèn)為，不作為犯罪的特定義務(wù)是法律義務(wù)，而且是刑法所定的作為義務(wù)，只有違反刑法所定的義務(wù)，才能承擔(dān)刑事責(zé)任，這是罪刑法定原則的要求，如果刑法并未規(guī)定或確認(rèn)違反某一作為義務(wù)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這一作為義務(wù)就不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)。由此可見，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法。但是，由于不作為犯罪的特定義務(wù)千姿百態(tài)、多種多樣，刑法典不可能包羅無遺地將各種不作為犯罪的各種各樣的特定義務(wù)均予以明文規(guī)定，從立法技術(shù)上考慮，不作為犯罪特定義務(wù)可通過刑法對(duì)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度以及道德規(guī)范所定的作為義務(wù)的確認(rèn)來確定。
能被刑法規(guī)定為犯罪的行為必定是違反了其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德規(guī)范的行為，且是嚴(yán)重地違反這些規(guī)范的行為。刑法是最低限度的道德，犯罪行為必定是違反了道德的行為，因此，能被刑法規(guī)定為犯罪的行為最起碼也是違反了道德的行為，若一行為既沒有違反其他法律法規(guī)和規(guī)章制度，也沒有違反道德規(guī)范，那么，這一行為是沒有社會(huì)危害性的，因此，刑法不應(yīng)將這種行為規(guī)定為犯罪。就作為義務(wù)而言，刑法規(guī)定為不作為犯罪特定義務(wù)的作為義務(wù)，也必須是其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德也確立了的作為義務(wù)，如果其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德都不要求履行的“作為義務(wù)”，那么，不履行這一“作為義務(wù)”也不會(huì)具有社會(huì)危害性，因此，刑法不應(yīng)將這一“作為義務(wù)”規(guī)定為不作為犯罪的特定義務(wù)。綜上，不作為犯罪特定義務(wù)是刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德確立的作為義務(wù)。換言之，刑法所定的不作為犯罪的作為義務(wù)是，其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德確立的作為義務(wù)經(jīng)刑法確認(rèn)后而轉(zhuǎn)變的刑法的法定義務(wù)。這些由刑法確認(rèn)的作為義務(wù)應(yīng)認(rèn)為是刑法明文規(guī)定的作為義務(wù)。刑法在確認(rèn)這些作為義務(wù)時(shí)應(yīng)以特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)為基礎(chǔ)。
（一）刑法確認(rèn)的作為義務(wù)之類型
刑法確認(rèn)的作為義務(wù)可分兩類：一類是刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)，一類是刑法總則概括性規(guī)定的作為義務(wù)。
1、刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)
刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)是指刑法分則中涉及各有關(guān)具體犯罪的條文所確認(rèn)的作為義務(wù)。因這些作為義務(wù)是經(jīng)刑法確認(rèn)的作為義務(wù)，因此，均為刑法的法定義務(wù)。根據(jù)立法技術(shù)考慮，這些作為義務(wù)的立法方式，又可分以下幾種情況：
（1）刑法分則條文明文予以確認(rèn)的作為義務(wù)。例如，刑法第261條所規(guī)定遺棄罪，它對(duì)婚姻法所確立的近親屬之間具有的扶養(yǎng)義務(wù)明文予以確認(rèn)。
（2）刑法分則條文雖然未具體地明文確認(rèn)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德所確定的作為義務(wù)，但是，分則條文包含了確認(rèn)這些作為義務(wù)的內(nèi)容。這種情況的作為義務(wù)，同樣應(yīng)認(rèn)為是刑法確認(rèn)的作為義務(wù)，是刑法的法定義務(wù)。這一情況又分幾種：
第一，分則條文僅指出包含有作為義務(wù)內(nèi)容的其他法律法規(guī)，但是，從分則條文內(nèi)容可知，分則條文確認(rèn)了這些作為義務(wù)。例如，刑法第133條（交通肇事罪）規(guī)定“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故……�！痹谶@里，交通運(yùn)輸管理法規(guī)即包含有若干作為義務(wù)的規(guī)定，從這一分則條文可知，其確認(rèn)了交通運(yùn)輸管理法規(guī)所確立的作為義務(wù)。
第二，分則條文僅指出包含有作為義務(wù)內(nèi)容的規(guī)章制度，但是，從分則條文內(nèi)容知道，分則條文確認(rèn)了規(guī)章制度里所確立的作為義務(wù)。例如，刑法第132條（鐵路營(yíng)運(yùn)安全事故罪）規(guī)定“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路營(yíng)運(yùn)安全事故，造成嚴(yán)重后果的”，在這里，規(guī)章制度包含有作為義務(wù)的內(nèi)容。
第三，分則條文沒有指出確立有這一作為義務(wù)的其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，而是在分則條文里直接明文規(guī)定這一作義務(wù)。例如，刑法第138條（教育設(shè)施重大安全事故罪）規(guī)定，“明知校舍教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，而不采取措施或不及時(shí)報(bào)告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處……�！痹谶@里，條文直接明文規(guī)定該罪主體的作為義務(wù)，其實(shí)，這一作為義務(wù)也是被其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立的。這一作為義務(wù)也應(yīng)認(rèn)為是刑法對(duì)其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立的作為義務(wù)的確認(rèn)。
第四，分則條文沒有指出確立這一作為義務(wù)的其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，但是，分則條文的語句里包含有作為義務(wù)內(nèi)容。例如，刑法第400條第2款（失職致使在押人脫逃罪）規(guī)定“司法工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脫逃，造成嚴(yán)重后果的，處……�！痹谶@里，條文既沒有指出包含有作為義務(wù)內(nèi)容的法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，也沒有直接明文規(guī)定作為義務(wù)的內(nèi)容，但是，從“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)”的詞句可知，這條文包含有“不履行作為義務(wù)”的內(nèi)容，從整條條文可知，這一作為義務(wù)也是被其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立，因此，這一作為義務(wù)，也應(yīng)認(rèn)為是刑法對(duì)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度所確立的作為義務(wù)的確認(rèn)。
2、刑法總則確認(rèn)的作為義務(wù)
刑法理論普遍認(rèn)為，不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。對(duì)于純正不作為犯罪而言，其作為義務(wù)由刑法分則條文予以確認(rèn)。但是，就不純正不作為犯罪而言，它有著相當(dāng)?shù)奶厥庑�，它的犯罪�?gòu)成須借助于作為犯罪的犯罪構(gòu)成而存在，而在作為犯罪的犯罪構(gòu)成里對(duì)不作為犯罪的作為義務(wù)并沒有明文規(guī)定，因此，不純正不作為犯罪的作為義務(wù)極不明確，為了遵循罪刑法定原則，我國(guó)刑法除應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪的可罰性外，還應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪的作為義務(wù)，由于不純正不作為犯罪的作為義務(wù)千姿百態(tài)，從立法技術(shù)上看，不可能在分則條文中對(duì)每一不純正不作為犯罪的作為義務(wù)予以確定，因此，可在刑法總則中確定不作為犯罪作為義務(wù)的范圍，具體而言，通過刑法總則條文對(duì)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的一定范圍內(nèi)的作為義務(wù)的確認(rèn)來確定其范圍。對(duì)這些作為義務(wù)的總則性規(guī)定應(yīng)是概括性的規(guī)定。
（二）刑法確認(rèn)的作為義務(wù)之范圍
刑法確認(rèn)的作為義務(wù)紛繁復(fù)雜，是否凡是其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德所確立的作為義務(wù)，刑法均應(yīng)確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)呢？這是必須弄清的問題。下面分幾種情況研究刑法確認(rèn)的作為義務(wù)之范圍：
1、刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)所定的作為義務(wù)
對(duì)于其他法律法規(guī)所定的作為義務(wù)，刑法是否應(yīng)一律確定其為不作為犯罪的特定義務(wù)呢？這是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。下列分而論之：
（1）憲法規(guī)定的作為義務(wù)問題。憲法是我國(guó)的根本大法，在一些條文里，憲法規(guī)定了公民應(yīng)履行的基本作為義務(wù)。憲法規(guī)范屬于法律規(guī)范，但是，它并沒有指出違反該規(guī)范將要承擔(dān)什么樣的具體法律后果，即沒有指明制裁部分，其制裁部分規(guī)定在其他法律里，包括規(guī)定在刑法條文里。（21）憲法規(guī)定的公民的基本義務(wù)具有原則性和綱領(lǐng)性特點(diǎn)，為了保證憲法的實(shí)施，對(duì)于嚴(yán)重違反憲法規(guī)定的作為義務(wù)的情況，刑法完全可以經(jīng)過歸納后單獨(dú)將其作為一罪或幾罪，并在分則里明文規(guī)定。這樣，這些作為義務(wù)則成為了這個(gè)或這幾個(gè)具體犯罪的特定義務(wù)。但是，刑法沒有必要將憲法中原則性和綱領(lǐng)性的作為義務(wù)當(dāng)做刑法總則確認(rèn)的作為義務(wù)，從而使其成為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)，否則，不純正不作為犯罪的處罰范圍將過大，例如，憲法第54條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)國(guó)家安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)”，第55條第1款“保衛(wèi)祖國(guó)，抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。”若刑法總則確認(rèn)這些義務(wù)為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)，那么，任何一公民，只要其發(fā)現(xiàn)危害國(guó)家安全行為發(fā)生而不報(bào)告，就構(gòu)成不作為的危害國(guó)家安全罪。這樣的處罰范圍未免過大了。為此，刑法不應(yīng)將憲法規(guī)定的作為義務(wù)在總則里確認(rèn)為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)。
（2）民法、婚姻法、行政法等法律、法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)問題。這一問題，可分幾種情況分析：
第一，對(duì)于一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)，如果這些法律法規(guī)規(guī)定，不履行這作為義務(wù)，應(yīng)受到行政、民事、經(jīng)濟(jì)方面制裁，同時(shí)規(guī)定可追究刑事責(zé)任（即有附屬刑法條款規(guī)定），這些作為義務(wù)，當(dāng)然可以成為刑法所確認(rèn)的作為義務(wù)。
第二，如果對(duì)一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)違反，僅有民事、行政、經(jīng)濟(jì)等方面制裁，而沒有規(guī)定可追究刑事責(zé)任，即沒有這方面的附屬刑法條款。刑法典也可以確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。
第三，假若一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)，僅是原則性規(guī)定（一般是在該法律法規(guī)中總則部分規(guī)定），而這些法律法規(guī)在其制裁部分并未規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，那么，刑法典應(yīng)否將這作為義務(wù)確認(rèn)為不作為犯罪的特定義務(wù)呢？這又需分兩種情況：
A、這些法律法規(guī)規(guī)定的、任何公民、單位均具有的作為義務(wù)。例如，1998年4月頒布的《中華人民共和國(guó)消防法》第5條規(guī)定，任何單位和個(gè)人都有報(bào)警的義務(wù)。任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務(wù)。但是，《消防法》未規(guī)定，不履行這作為義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。若公民發(fā)現(xiàn)火災(zāi)卻不報(bào)警、也不參加有組織的滅火工作，可否以不作為的放火罪定罪呢？又如，1993年2月22日頒布的《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》第16條規(guī)定，“公民和組織應(yīng)當(dāng)為國(guó)家安全工作提供便利條件或其他協(xié)助。”第17條規(guī)定“公民發(fā)現(xiàn)危害國(guó)家安全的行為，應(yīng)當(dāng)直接或通過所在組織及時(shí)向國(guó)家安全機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)報(bào)告�！钡�，該法沒有規(guī)定，公民不履行這些作為義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。若公民不提供便利條件或其他協(xié)助，或發(fā)現(xiàn)危害國(guó)家安全的行為不報(bào)告，能否直接以不作為的危害國(guó)家安全罪定罪呢？
B、一些法律法規(guī)規(guī)定，特定范圍的人或單位在一定條件下具有的特定義務(wù)。對(duì)于這一情況刑法是否可確認(rèn)其特定義務(wù)呢？
義務(wù)可分一般義務(wù)和特殊義務(wù)。一般義務(wù)又稱絕對(duì)義務(wù)或稱無條件義務(wù)，它是指只要具有責(zé)任能力，一切人都應(yīng)遵守的義務(wù)。而特殊義務(wù)是指針對(duì)特定人的，并附有某種條件的義務(wù)。不作為犯罪的特定義務(wù)應(yīng)是一種特殊義務(wù)。（22）前述第一種情況所規(guī)定的作為義務(wù)屬于一切人都應(yīng)遵守的義務(wù)，因此，它是一般義務(wù)，對(duì)于其他法律法規(guī)所規(guī)定的屬于一般義務(wù)的作為義務(wù)，刑法一般不宜將其確認(rèn)為不作為犯罪的特定義務(wù)，尤其不能將其作為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)，否則，有可能擴(kuò)大不作為犯罪的處罰范圍。若對(duì)于不履行某一種屬于一般義務(wù)的作為義務(wù)的情況，確有必要追究事責(zé)任的，可采取將這一情況單獨(dú)規(guī)定一罪或幾罪的方式在刑法分則中明文規(guī)定。對(duì)于前述后一種情況的作為義務(wù)，由于它僅是一定范圍的人在一定條件下具有的作為義務(wù)，所以，它屬于特殊義務(wù)，雖然這些法律法規(guī)沒有規(guī)定其法律責(zé)任，但是，在有的情況下，不履行這些作為義務(wù)時(shí)也可能造成嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，因此，刑法典可確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。
2、刑法確認(rèn)的、道德規(guī)范要求的作為義務(wù)
不作為犯罪的特定義務(wù)是法律義務(wù)，而且是刑法的法定義務(wù)。純粹的道德義務(wù)是不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)的。先行行為導(dǎo)致他人或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，其產(chǎn)生的作為義務(wù)是屬于法律義務(wù)還是道德義務(wù)呢？我國(guó)刑法并未在條文里確認(rèn)基于先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)為不作為犯罪特定義務(wù)，因而，它肯定不是刑法的法定義務(wù)。目前，在我國(guó)，基于先行行為而產(chǎn)生的阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，不是法律義務(wù)，而僅是道德義務(wù)。所以，在我國(guó)現(xiàn)在的司法實(shí)踐中，對(duì)基于先行行為產(chǎn)生的特定義務(wù)的不純正不作為犯罪進(jìn)行定罪處罰，是有違罪刑法定原則的。但是，基于先行行為而產(chǎn)生的不純正不作為犯罪確實(shí)具有較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具有可罰性，為此，有必要在刑法明確規(guī)定其為犯罪。目前，在我國(guó)，基于先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)（即實(shí)施阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)）為道德義務(wù)，但是，若在刑法典明文規(guī)定，基于先行行為造成他人或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人具有阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，不履行此義務(wù)者，構(gòu)成犯罪，那么，基于先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)即由道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，而且是刑法的法定義務(wù)。我國(guó)刑法界一些學(xué)者提出增設(shè)見危不救罪的建議，實(shí)際上也是希望將“見危應(yīng)救”的道德義務(wù)升為刑法的法定義務(wù)。
3、刑法確認(rèn)的、本單位本行業(yè)的主管部門或業(yè)務(wù)部門所制定的條例、守則（即規(guī)章制度）所定的作為義務(wù)。
前文論及，這種規(guī)章制度所定的作為義務(wù)不得與法律抵觸。在這些作為義務(wù)中，有的作為義務(wù)是依法制定的，它與法律規(guī)定的義務(wù)是一致的，這部分義務(wù)為法律義務(wù)，由于它是由特定范圍內(nèi)的人在一定條件下具有的作為義務(wù)，它為特殊義務(wù)，而另一部分作為義務(wù)是規(guī)章制度專門確定的，這些作為義務(wù)也是特殊義務(wù)。由于不履行這些規(guī)章制度所定的作為義務(wù)是最容易導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的，所以，對(duì)于這些作為義務(wù)，刑法也可確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。
綜上所述，從刑法分則立法來看，前述其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的作為義務(wù)，從類型上看，其每一種類作為義務(wù)均有可能成為刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)，即根據(jù)實(shí)際情況，可成為某一種犯罪所確認(rèn)的作為義務(wù)。但是，從刑法總則立法看，由于作為義務(wù)紛繁復(fù)雜，而刑法總則規(guī)定的不純正不作為犯罪之作為義務(wù)是概括性的，因此，為了防止處罰不純正不作為犯罪范圍過大，保證刑法的抑謙性，在前述其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的作為義務(wù)里，有些類型的作為義務(wù)是不宜確認(rèn)為不純正不作為犯罪的作為義務(wù)的。具體是指，憲法中具有的原則性、綱領(lǐng)性的作為義務(wù)以及民法、行政法等法律法規(guī)原則性地規(guī)定的、任何公民、單位均須履行的作為義務(wù)（即一般義務(wù)）。
五、特定作為義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)
特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)是刑法，而刑法確認(rèn)的不作為犯罪的特定義務(wù)，是從法律角度確定的，因此，它是規(guī)范中的特定義務(wù)，它和法律權(quán)利一樣，是法律關(guān)系內(nèi)容的核心。而單純的法律規(guī)范本身，并不能直接產(chǎn)生特定義務(wù)，不作為犯罪的特定義務(wù)的實(shí)際發(fā)生，是因?yàn)槟撤N具體事實(shí)的存在才得以實(shí)現(xiàn)。從法理上說，凡是社會(huì)生活中出現(xiàn)的，能夠直接引起特定義務(wù)發(fā)生、變更和消滅，并且能產(chǎn)生一定法律后果的客觀情況，稱之為法律事實(shí)。如果沒有法律事實(shí)的產(chǎn)生，主體承擔(dān)特定義務(wù)就沒有理由和依據(jù)。應(yīng)當(dāng)指出，并不是一切事實(shí)都可以稱為法律事實(shí)，只有哪些可致使權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)才是法律事實(shí)。法律事實(shí)有多種形態(tài)，經(jīng)概括后，主要包括兩類：一是事件，二是行為。事件是指能夠直接引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅而又不由當(dāng)事人意志支配的客觀存在的現(xiàn)象。行為則是指人們有意識(shí)或無意識(shí)的某種活動(dòng)。（23）不作為犯罪的特定義務(wù)的實(shí)際發(fā)生同樣需要有法律事實(shí)的出現(xiàn)，也就是說，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)是指致使特定義務(wù)實(shí)際產(chǎn)生的法律事實(shí)。具體而言，這些法律事實(shí)包括以下兩方面：
（一）事件
事件分為自然事件和人為事件。自然事件是指不依人的意志為轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的客觀過程。例如，人的出生、成長(zhǎng)、患病、死亡，以及物的自然變化、自然災(zāi)害等。人為事件是指當(dāng)事人以外其他人的活動(dòng)造成的事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂等。（24）
不作為犯罪的特定義務(wù)是刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德規(guī)范所定的作為義務(wù)。因此，導(dǎo)致不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)——事件，是指經(jīng)刑法確認(rèn)了的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度
和道德規(guī)范所確定或依據(jù)這些規(guī)范推斷出來的事件，例如，《婚姻法》規(guī)定父母對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)，這一撫養(yǎng)義務(wù)，刑法也予以了確認(rèn)，因此，當(dāng)嬰兒出生的事件發(fā)生，其父母即負(fù)有了撫養(yǎng)義務(wù)，嬰兒出生事件即是根據(jù)對(duì)《婚姻法》前述條文推斷出來的，同時(shí)，它也是經(jīng)刑法確認(rèn)的。又如，假如我國(guó)刑法典規(guī)定了“見危不救罪”，那么，道德規(guī)范所確立的“見危應(yīng)救”的作為義務(wù)經(jīng)刑法確認(rèn)后，即止升為刑法的法定義務(wù)，在這里，犯罪主體特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)是事件，道德規(guī)范對(duì)這事件的范圍確定為“危險(xiǎn)事件”，刑法對(duì)此予以確認(rèn)。如果刑法條文對(duì)“危險(xiǎn)事件”的種類進(jìn)行了列舉，那么，該罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事件根據(jù)就應(yīng)以條文確認(rèn)的范圍為準(zhǔn)。
（二）行為
不作為特定義務(wù)產(chǎn)生的又一事實(shí)根據(jù)為行為。行為是指人們有意識(shí)或無意識(shí)的某種動(dòng)作。它必須是能產(chǎn)生一定法律后果的。行為可分為有意識(shí)的行為和無意識(shí)的行為，前者是表現(xiàn)了主體的意識(shí)和意志的行為，例如合同行為，后者是沒有意識(shí)的行為，例如，夢(mèng)游中將他人打成重傷。
由于不作為犯罪的特定義務(wù)是刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所定的作為義務(wù)，因此，導(dǎo)致不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)——行為，是指經(jīng)刑法確認(rèn)了的、其他法律法規(guī)規(guī)章制度或道德規(guī)范所確定或依其規(guī)范推斷出來的行為。例如，依《民法通則》或《合同法》產(chǎn)生的保姆和雇主之間的合同行為，以及其他依民法、行政法、婚姻法等法律法規(guī)而產(chǎn)生的民事行為、行政行為等，這些行為可能是合法行為，也可能是違法行為。又如，假如我國(guó)刑法典在總則規(guī)定，對(duì)基于先行行為而成立的不純正不作為犯罪要定罪處罰，那么，基于先行行為造成他人利益或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，主體具有的道德作為義務(wù)經(jīng)刑法確認(rèn)后即上升為刑法法定義務(wù)。該先行行為即是這一不純正不作為犯罪產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)，這一先行行為是道德規(guī)范確立的，同時(shí)，也是經(jīng)刑法確認(rèn)的。
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