[ 谷遼海 ]——(2005-11-15) / 已閱7760次
我國政府采購合同生效制度的困惑
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作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
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發(fā)表時(shí)間：2005年11月15日 10:02
政府采購合同什么時(shí)間開始發(fā)生法律效力，換言之，政府采購合同何時(shí)正式授予中標(biāo)或者成交的供應(yīng)商，我國法律與國際規(guī)則存在著巨大的區(qū)別。
政府采購合同何時(shí)生效，國際規(guī)則主要是根據(jù)招標(biāo)文件所明示的內(nèi)容來執(zhí)行。ＷＴＯ 《政府采購協(xié)議》規(guī)定，應(yīng)依照招標(biāo)文件列明的標(biāo)準(zhǔn)和基本要求授予合同。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》也明確規(guī)定，不論采取何種采購方式，均須在招標(biāo)文件中明示采購合同如何生效。由于我國立法在政府采購合同生效問題上存在著缺陷，從而給我們的實(shí)踐和法律適用都帶來困惑。
一、現(xiàn)行法律在政府采購合同生效問題上存在著矛盾。立法沒有清楚界定政府采購合同何時(shí)對(duì)采購人和供應(yīng)商發(fā)生合同約束力。根據(jù)《政府采購法》第四十四條、第四十六條規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對(duì)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
從前述規(guī)定來看，中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后即發(fā)生法律效力，這里的“法律效力”是政府采購合同的約束力還是其他呢？現(xiàn)行法律沒有解釋。如果不簽署書面政府采購合同，采購人或者供應(yīng)商是應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任還是應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任呢？《政府采購法》沒有給出答案。實(shí)踐中，中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后，供應(yīng)商如果拒絕簽訂書面的政府采購合同，那么，采購部門和財(cái)政部門通常都認(rèn)為，供應(yīng)商已經(jīng)構(gòu)成了違約責(zé)任，分別應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任。由于我國《政府采購法》沒有規(guī)定對(duì)供應(yīng)商不簽訂采購合同應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任，我國《合同法》只規(guī)定了民事責(zé)任，并未規(guī)定違約的行政責(zé)任。故行政處罰違反了責(zé)任法定、處罰法定的基本原則。采購人只能通過法院的民事訴訟，按照我國《合同法》的規(guī)定，要求供應(yīng)商承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
二、政府采購合同在適用兩部法律時(shí)的沖突�！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》。《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有規(guī)定招標(biāo)采購合同適用我國《合同法》的規(guī)定。由此而來，兩部法律在適用公共采購合同時(shí)自然發(fā)生了沖突。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條、第四十六條規(guī)定，中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。兩部法律關(guān)于中標(biāo)通知書的規(guī)定如出一轍。但《招標(biāo)投標(biāo)法》未規(guī)定招標(biāo)采購合同是否適用《合同法》。
如果不適用《合同法》，那么通過招標(biāo)程序達(dá)成的政府采購合同，在合同履行過程中勢(shì)必與《政府采購法》相沖突；如果也適用《合同法》，那么在法律責(zé)任上同樣與《政府采購法》相沖突，因?yàn)椤墩少彿ā窙]有規(guī)定中標(biāo)供應(yīng)商違反政府采購合同應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。這樣一來，如果對(duì)同一供應(yīng)商的違約行為同時(shí)適用兩部法律，一部說應(yīng)該給予行政處罰，另一部則說不應(yīng)該行政處罰，那么我們究竟應(yīng)該聽誰的指揮呢？其次，也是存在著同樣的問題，即中標(biāo)通知書發(fā)出后對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。這里的“法律效力”是指合同約束力還是其他什么效力呢？如果是合同約束力，那么簽訂書面合同又將產(chǎn)生什么樣的法律效力？《招標(biāo)投標(biāo)法》也是沒有做出任何交待。
三、對(duì)于書面合同形式的理解所存在的矛盾。法律對(duì)合同形式的要求與合同成立密切相關(guān)，《合同法》為了有利于鼓勵(lì)交易，保障交易安全，同時(shí)又考慮到有利于解決糾紛，明確相互之間的權(quán)利義務(wù)，對(duì)合同的形式作了廣泛的要求。根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在政府采購活動(dòng)中，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等都屬于書面合同的組成部分，因此，中標(biāo)通知書發(fā)出后即具有法律效力，應(yīng)該說是合同的約束力，任何一方違反都應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。但是，《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》又規(guī)定了30天之內(nèi)應(yīng)該簽訂書面合同，顯然這是畫蛇添足，多此一舉。由此而來，對(duì)于書面合同形式的理解自然存在許多的矛盾。
當(dāng)然，我們都明白，政府采購合同更多的是體現(xiàn)國家利益和社會(huì)公共利益，多增加一些書面證據(jù)，能夠更好地保護(hù)采購人的合法權(quán)益。但是，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書這些書面證據(jù)已經(jīng)足以保護(hù)采購主體的合法權(quán)益。正是基于此，ＷＴＯ《政府采購協(xié)定》沒有規(guī)定雙方必須再簽訂一份書面的政府采購合同。
綜上所述，政府采購合同什么時(shí)候授予中標(biāo)、成交供應(yīng)商，何時(shí)開始生效，我國未來的公共采購立法必須予以明確。政府采購合同在適用《合同法》的同時(shí)，法律應(yīng)該有一些特別規(guī)定或者例外規(guī)定。對(duì)于中標(biāo)、成交通知書與書面政府采購合同之間的關(guān)系，應(yīng)該明確究竟是以前者還是后者作為合同生效的標(biāo)志。（26）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師）
