[ 何國保 ]——(2005-12-6) / 已閱24271次
刑罰執(zhí)行期間犯新罪，又發(fā)現(xiàn)原判決前漏有同種罪，
應(yīng)如何數(shù)罪并罰？
何國保
一、 案情介紹
被告人舒某，男，38歲，漢族，四川省開江縣人，初中文化，農(nóng)民。
1997年，被告人舒某化名王軍，因在某地實施盜竊犯罪，被法院判處有期徒刑1年、罰金人民幣2000元，按有關(guān)規(guī)定留看守所服刑。同年12月4日中午，被告人舒某趁出所勞動、監(jiān)管民警疏忽之機逃脫。此后長期流竄于西藏、新疆、湖北、四川、浙江等地，躲避公安機關(guān)的追捕。三年后在某站候車室被值勤民警盤問時抓獲。經(jīng)進一步核查其真實身份時，意外發(fā)現(xiàn)并證實被告人舒某曾于1980年12月因犯慣竊罪被原籍法院判處有期徒刑2年，并于刑罰執(zhí)行期間內(nèi)于1981年5月10日越獄脫逃。經(jīng)監(jiān)獄部門全力追捕，其同案脫逃犯被抓獲歸案，但舒某直至1997年5月13日才在某地作案時案發(fā)。
二、 分歧意見
對被告人舒某在刑罰執(zhí)行期間犯脫逃罪，被抓獲后發(fā)現(xiàn)在南京犯盜竊罪之前，已經(jīng)處于脫逃狀態(tài)，應(yīng)如何數(shù)罪并罰？由于我國刑法對數(shù)罪并罰僅作了原則規(guī)定，但尚未有明確的司法解釋可供遵循，因此存在著四種不同的意見：
第一種意見認為：考慮到97年12月4日以后所犯的脫逃罪，（下稱新罪）與81年5月10日以后所犯的脫逃罪，（下稱漏罪）系同種罪，且兩個罪的性質(zhì)、所侵犯的客體以及行為特征相同，系刑法理論上所稱的繼續(xù)犯，按照司法通例，不實行數(shù)罪并罰，可作為從重處罰情節(jié)。因此應(yīng)對所犯新罪作出從重判決，按照刑法第71條規(guī)定，與前兩個尚未執(zhí)行完畢的相加刑罰，依照刑法第69條規(guī)定，酌情決定執(zhí)行的刑罰；
第二種意見認為：考慮到脫逃犯罪的行為人主觀惡性程度及抗拒改造性的因素，可以適用相加原則，且象脫逃罪這樣的特殊罪種，雖然是犯同種罪，也應(yīng)數(shù)罪并罰。即對漏罪和新罪分別作出判決，然后將漏罪與80年原判刑期，按照“先并后減”的并罰原則決定刑期；將新罪與97年原判尚未執(zhí)行完畢的刑期，按照“先減后并”的并罰原則決定刑期，最后將兩個決定刑期，依照刑法第69條限制加重原則的規(guī)定，酌情確定應(yīng)執(zhí)行的刑期；
第三種意見認為：應(yīng)當(dāng)將漏罪和新罪分別判刑，然后按照刑法第69條的限制加重原則酌情決定刑期，且與原判兩罪的宣告刑期采取限制加重原則并罰，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，最后減去兩原判決已執(zhí)行的相加刑期；
第四種意見認為：應(yīng)將漏罪作出判決，與80年原判決尚未執(zhí)行刑期，按照“先減后并”的方法決定刑期，再將新罪作出的判決，與97年原判決尚未執(zhí)行的刑期，按照“先減后并”的方法決定刑期，最后將兩決定刑期按照刑法第69條限制加重原則，決定被告人應(yīng)執(zhí)行的刑期。
三、 評析意見
筆者同意第四種意見。
罪數(shù)與量刑，在刑法理論上頗有爭議。我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定了數(shù)罪并罰的三種情況及不同的并罰原則，但仍滿足不了當(dāng)前錯綜復(fù)雜的司法實踐。這就要求在堅決執(zhí)行刑法的罪刑相適應(yīng)基本原則以及數(shù)罪并罰原則基礎(chǔ)上，結(jié)合犯罪情節(jié)、社會危害性程度等因素，來決定如何數(shù)罪并罰。
筆者以為，本案的分歧焦點主要是：二個獨立的犯罪行為觸犯了同種罪，是適用“從一重罪處斷”還是適用數(shù)罪并罰？繼續(xù)犯能否適用數(shù)罪并罰？如果能適用數(shù)罪并罰，采用何種并罰方法最能反映出本案的特點？最能體現(xiàn)出罪刑相適應(yīng)原則？
1、我國刑法第316條所規(guī)定的脫逃罪，只要是依法關(guān)押的犯罪嫌疑人、罪犯，從監(jiān)管改造場所（包括經(jīng)批準從監(jiān)管場所外出，在警戒監(jiān)管下勞動改造的地點）逃走，即構(gòu)成該罪的既遂。而且只要該罪犯未歸案，其脫逃犯罪行為一直呈持續(xù)狀態(tài)，刑法理論上稱該狀態(tài)為持續(xù)犯或繼續(xù)犯。從整體上看，該持續(xù)狀態(tài)只是一行為，直至該罪犯歸案，這種持續(xù)狀態(tài)才終止，所呈的脫逃行為為一獨立行為，按司法實踐以一脫逃罪處斷。第一種意見結(jié)合本案被告人舒某在97年所實施的脫逃犯罪，認為與81年實施脫逃犯罪在犯罪表面形態(tài)上看是獨立的犯罪行為，觸犯的是同種罪，且犯罪目的、性質(zhì)、行為等基本相同，因此不論是同種數(shù)罪或者繼續(xù)犯，都應(yīng)以“從一重罪處斷”。
但是，對同種數(shù)罪或繼續(xù)犯是否并罰不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則區(qū)別對待。筆者以為，把握本案中具有的與一般繼續(xù)犯罪明顯不同的特點，是判明這兩個獨立的脫逃行為具有刑法上的實質(zhì)意義。（1）兩個行為間有實際意義上的中斷。即中間隔有97年在南京北站所實施的盜竊犯罪，從而成為刑法意義上的兩個相對獨立的行為，是同種數(shù)罪。（2）兩個獨立的行為犯罪動機和實質(zhì)內(nèi)容不同。81年的脫逃罪是在監(jiān)獄內(nèi)，受他人唆使，跟隨越獄脫逃的。而97年所犯脫逃罪則是在判決前獲息其妻與他人關(guān)系曖昧，產(chǎn)生報復(fù)心理而決定趁監(jiān)管民警疏忽之機脫逃。由于兩個行為的犯意不同，因此在形態(tài)上表現(xiàn)為相對獨立的兩個行為，其之間沒有刑法意義上的繼續(xù)關(guān)系，也屬于同種數(shù)罪。（3）行為在時間上沒有持續(xù)性。即漏罪與所犯新罪之間在形式上具有中斷性。刑法第89條規(guī)定犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算的含義已清楚地表明了這一點。（4）脫逃的地點、環(huán)境不同。因而本案被告人舒某雖然在客觀上實施了性質(zhì)相同的犯罪，由于相互間不具有必然的繼續(xù)性，如果按一罪“從一重處斷”就極有可能輕縱犯罪，所以應(yīng)以數(shù)罪并罰論處。第一種意見認為漏罪和新罪系同種罪應(yīng)當(dāng)以“從一重罪處斷”的處罰原則顯屬偏頗。
2、構(gòu)成脫逃罪的前提依據(jù)是實施了犯罪行為而獲刑，并在刑罰執(zhí)行期間內(nèi)逃脫監(jiān)管、羈押。本案被告人舒某所實施的漏罪，相對于所犯的慣竊罪而獲刑為基礎(chǔ)的，因而理應(yīng)首先與原判決（即慣竊罪的判決）并罰，再考慮新罪的并罰問題。據(jù)此，本案被告人舒某實施的漏罪和新罪，應(yīng)當(dāng)分別聯(lián)系80年的慣竊罪和97年的盜竊罪各自實行數(shù)罪并罰。當(dāng)然，在對漏罪和慣竊罪的判決實行并罰時，必須充分注意以下兩個關(guān)鍵問題：
（1）鑒于原刑法第161條第1款規(guī)定：依法被逮捕、關(guān)押的犯罪分子脫逃的，除按其原犯罪行判處或者按其原判刑期執(zhí)行外，加處五年以下有期徒刑或者拘役。全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定第2條規(guī)定：勞改犯逃跑的，除按原判刑期執(zhí)行外，加處五年以下有期徒刑。即在原判刑罰的基礎(chǔ)上加刑，兩者是絕對相加，而不實行并罰。但最高人民法院在83年12月30日的司法解釋對此作了具體明確而相反的規(guī)定：犯罪分子脫逃的行為構(gòu)成脫逃罪時，應(yīng)依照刑法第161條的規(guī)定治罪，并按數(shù)罪并罰的原則處刑，且現(xiàn)刑法則取消了“加處”的規(guī)定。第316條第1款只規(guī)定：依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。很明顯現(xiàn)刑法對脫逃罪的懲處要比原刑法和人大決定輕，按照“從舊兼從輕”的原則，對被告人舒某在81年所實施的脫逃犯罪行為的量刑依據(jù)是現(xiàn)刑法應(yīng)當(dāng)是正確的。
（2）比較原刑法和現(xiàn)刑法對數(shù)罪并罰原則的規(guī)定，在內(nèi)容上未作任何改變。因此應(yīng)當(dāng)嚴格遵循刑法所規(guī)定的并罰原則，即對漏罪按照刑法“從輕”原則、依據(jù)刑法第316條第1款的規(guī)定作出判決，與80年原判刑罰沒有執(zhí)行完畢的刑期，按照刑法第71條的規(guī)定，實行“先減后并”，酌情決定刑期；同理，對新罪依據(jù)刑法第316條第1款的規(guī)定作出的判決，與97年原判刑罰沒有執(zhí)行完畢的刑期，實行“先減后并”的并罰原則，酌情決定執(zhí)行的刑期。第二種、第三種意見認為按照“先并后減”的并罰原則或者按照刑法第69條的規(guī)定決定刑期，顯然違反了關(guān)于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的這一限定性并罰原則。
3、犯罪社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。其罪刑相適應(yīng)的基本原則主要是在量刑和數(shù)罪并罰中得到體現(xiàn)。當(dāng)然在考慮犯罪事實和犯罪社會危害性大小的量刑決定性因素外，還應(yīng)充分考慮被告人的犯罪情節(jié)、主觀惡性程度深淺、接受改造的難易程度等對量刑起重要作用的諸因素。
本案被告人舒某從80年初次犯罪開始至2000年底被抓獲止，所經(jīng)過的四個獨立完整的犯罪形態(tài)中，反映出的犯罪情節(jié)越益嚴重、主觀惡性深和難于接受改造的基本特征，因而在裁量刑罰上必須將這些重要因素充分反映出來。只有這樣，才能體現(xiàn)出罪重則刑重，罪輕則刑輕，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。為此，只有將兩個“先減后并”所決定的刑罰最后按照刑法第69條規(guī)定的總和刑期以下，數(shù)罪中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，也就是對被告人舒某最后決定執(zhí)行的刑期，才能真正反映出本案特點與貫徹罪刑相適應(yīng)基本原則的較完美的結(jié)合。
