[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已閱39106次
成文法的一個永恒而沉重的話題——
局限性的認識與克服
甘肅省漳縣人民法院 任玉林
[摘要] 增強司法能力，提高司法水平是當前法院工作的一個中心議題。中國是一個典型的成文法國家，審判主要依據(jù)成文法進行，成文法雖然有著巨大的優(yōu)越性，但同時也存在著與生俱來的局限性，且在我國現(xiàn)階段表現(xiàn)得較為突出，嚴重困擾著立法和司法。因此對成文法局限性的認識與克服對提高司法能力有著十分重要的意義。本文試圖立足于中國現(xiàn)實，著眼于中國古代和世界范圍，從理論和實務的角度對成文法的局限性進行分析，并對克服手段及中國目前應注意的幾個突出問題進行研究，以期能給對新時期全面構建和諧社會有重要作用的司法能力建設有所裨益。
[關鍵詞] 成文法 局限性 認識與克服
成文法（written law）也稱制定法，是由一定的國家機關以國家的名義，依照特定程序創(chuàng)制的，以文字的條文作為其表現(xiàn)形式的法律的總稱，它的文本通常被稱為法典。成文法的出現(xiàn)與繁榮是歷史的必然和進步。我國從春秋戰(zhàn)國時制定公布成文法以來至今，一直是一個成文法國家。世界上在歐、美、亞、非洲及一些特定的地區(qū)，采取成文法制度的大陸法系國家很多，即使在采取不成文法（unwritten law）制度的英美法系國家中，成文法也占相當大的比例。成文法以其明確具體、穩(wěn)定（嚴格的修改廢止程序）、較好的預防作用、有利于社會的安全自由及改革等優(yōu)越性在法制史上獨樹一幟，然而世上沒有十全十美的事物，成文法從誕生時起就帶著巨大的陰影——局限性如影隨形地伴隨著它，困擾著制定和適用它的國家和人們。這是一個永恒而沉重的歷史規(guī)律和現(xiàn)象，在大力加強司法能力建設的今天，更應該引起我們的高度重視。
一、對成文法局限性的認識與克服是中國古代
法制史上的一個沉重話題
（一）理性而正確地認識“制律—補律—代律—破律”的周期律。
中國歷史上的特別是大一統(tǒng)的封建王朝，幾乎都在建國之初由皇帝親自主持，傾舉國律學才俊之力、匯集歷代律典之精華、精雕細琢制定出一部精致完備的法典作為“祖宗成法”，讓后代信守，且不容做任何修改。從《法經(jīng)》肇始，到《秦律》、《漢律》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此�！端涡探y(tǒng)》是開國皇帝趙匡胤首肯的宋代第一部法典，歷代君主都不敢輕易改變；《大明律》定本后，朱元璋命令子孫嗣君不得更改，“群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪”。（1）然而，這種超剛性的“完美”法典，適用不長時間，后世皇帝就冒著“不孝”的指責，先是“以敕（例）補律”、“律敕（例）并行”、隨后“以敕（例）代律”、最后干脆“以敕（例）破律”了，基本上形成了周期性的規(guī)律，（2）成為中國法制史上的一個奇特現(xiàn)象。
對這種現(xiàn)象，幾乎所有現(xiàn)行的中國法制史教科書都持批判態(tài)度，認為是“造成了混亂，破壞了法制，產(chǎn)生了惡劣后果”。孰不知這是由成文法的固有局限性造成的，是不得已而為之的權宜之計，是沒有辦法的辦法，有其必然性和正確性。因為從開國之初到王朝的中后期，少則幾十年，多則成百年，法典適用的政治經(jīng)濟條件已發(fā)生了很多變化，“祖宗成法”已不能解決當時的新情況，然“定律不可改”，雖經(jīng)過如“成祖詔法司問囚，一依《大明律》擬議，毋妄引榜文條例為深文……成化元年又令讞囚一依正律，盡革所有條例”（3）的痛苦掙扎，但最后都不得不走“破律”的歷史老路，特別是在不得不變法的特殊時期，“破律”更是必然——北宋編敕142種，其中神宗時期64種，約占總數(shù)的一半，敕條之多、規(guī)模之大，遠超歷代，蓋因神宗時期面對嚴重的政治經(jīng)濟危機，不得不任用王安石變法。敕、例因其針對性強、靈活、便捷的特點，能迅速適應大量新的復雜情況，不失為有效的辦法，故歷代都用之不疲。對此我們應該有一個理性而正確地認識。
（二）中國古代對成文法局限性的認識。
古人并不比今人愚笨，先賢對成文法的局限性早有認識，如《呂氏春秋》中就有精辟論述，（4）為了說明這個道理，還創(chuàng)造了“刻舟求劍”等成語，批評“以死守法”，提倡“因時變法”；韓非的“法與時轉則治”等都是至理名言。統(tǒng)治者對此也有認識，如宋神宗從改革角度出發(fā)，宣布“律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕……而律恒存于敕之外。”
（三）中國古代克服成文法局限性的成功經(jīng)驗與歷史教訓。
1. 法律形式的多樣性。中國歷代的法律形式從來都不是單一的“律”，而是多種形式并存，形成了一個嚴密的法網(wǎng)體系。如秦朝的令、制、詔、程、課、式、廷行事，漢朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、斷例、指揮、申明、看詳，明朝的令、誥、例、詔等，都是對基本成文法“律”的補充。其中有的是通過立法，用成文法的形式補充，如敕、令、格、式、典、例等，有些則是用不成文法的形式補充，如廷行事、斷例等，“律所不載，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，無法者以類舉�！保�5）漢律中有“決事比”，《唐律》五百條，向稱完備，也有類推，《清律》中亦規(guī)定：“律無正條，則比引科斷�！鄙鲜鲋T種法律形式并用，相互補充、完善，使整個法律體系既有相對穩(wěn)定性，又有一定靈活性，更好地發(fā)揮了法律作為社會調節(jié)器維護社會穩(wěn)定的作用。
2. 實質為道德和習慣法的“禮”是極其重要的法源。禮是中國古代法文化的核心，經(jīng)過漢代的“春秋決獄”，魏晉南北朝的“引禮入法”，直至隋唐的“一準乎禮”，浸透在中國古代法律之中，“禮法互補，綜合為治”�！短坡墒枳h》開篇就明確宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏陽曉秋相須而成者也�！� 封建統(tǒng)治者并將許多原屬禮的規(guī)范賦予法律的形式，同時禮也是調整民事關系的重要工具。
3. 重視法律解釋。漢代法學是從經(jīng)學中發(fā)展而來，自董仲舒開“引經(jīng)決獄”之先河，兩漢名儒皆以“經(jīng)義決獄”為時尚，如公孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余家學派，競相以儒家經(jīng)義解釋法律。晉代杜預、張斐為《晉律》作注，并說：“今所注皆網(wǎng)羅注意，格之以名分，使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明發(fā)眾篇之多義，補其章條之不足”。尤其是他們的注解，經(jīng)朝廷認可頒行天下，與律文具有相同的法律效力，故后世又稱《晉律》為“張杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一時之選的19位“解律人”對之進行疏解，是歷次修律活動中人數(shù)最多、規(guī)模最大的一次，疏文與律文合為一體，具有同等的法律效力。這些解釋對成文法起了極大的補充作用。
4. 在特殊時期對法律做重大變革。中國歷史上的重大變法事件如商鞅變法、王安石變法等，除去政治因素外，其中很大一部分是對法律的變革，故名“變法”。就是因為原有的法律制度在很大程度上不適應現(xiàn)時的需要，敕、令等“小變”已無濟于事，必須進行大的系統(tǒng)改革。為此許多人付出了慘重甚至生命的代價。
中國古代對成文法局限性的認識與克服既有上述成功經(jīng)驗，也有著沉痛的歷史教訓：雖然對成文法的局限性有所認識，但未形成系統(tǒng)完備的理論，特別是補充理論；雖然有許多克服手段，但沒有控制好，甚至失控，發(fā)生混亂，這主要是指對敕、例未做必要而有力的限制，使靈活性變質為隨意性，從而破壞法制，如宋仁宗本人就說：“今之編敕，皆出律外，又數(shù)更改，官吏且不能曉，百姓安得聞之�！保�7）唐玄宗也說：“如聞用例破敕及令格式，深非道理，自今以后，不得更然�！保�8）這些教訓應該成為今天的殷鑒。
二、對成文法局限性的認識與克服也是一個世界性的課題
（一）自法典化運動以來，大陸法系國家歷來存在著有關法典合理性問題的爭論。法典是成文法的代表，法典化反映了人類統(tǒng)一法律的愿望和以一部完善的法典一勞永逸地調整社會關系的企圖。從迪伯與薩維尼的爭論，到潘德克頓與日耳曼法學派的論爭；從19世紀末以埃爾利希為代表的自由法學否定法典的功能，主張自由發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展活的法律，到韋伯強調法典的形式合理性，爭論一直不斷。西班牙法學家早就提出過“后法典化時代”的概念，意大利羅馬第一大學教授那達林若•伊爾蒂（Natalil Irti）1978年發(fā)表論文《解法典化時代》（L’eta delladecodificazione），公開向傳統(tǒng)法典化挑戰(zhàn)，從而開創(chuàng)了“解法典化” （Decodification）思潮。其實，解法典化現(xiàn)象幾乎早在所有民法典國家都存在，沒有哪幾個國家能夠堅守住民法典的純粹性，法國、德國和意大利等國先后都有用特別法和判例解法典的實際行為。
（二）概念法學的破產(chǎn)為成文法國家敲響了警鐘。概念法學是一種在世界上影響很大的法學流派，（9）其主要觀點為：在法律源淵上，獨尊成文法典，認為法典是唯一法源，排斥習慣和判例等的法源地位；在法律體系上，強調邏輯自足性，對法典的內容完全自信，對條文的邏輯嚴謹津津樂道，對法律概念的準確孤芳自賞；完全否定法官的能動作用，認為法官僅僅運用邏輯三段論推理，使法官淪為適用法律的自動機器，視判決為“復印”法律條文的過程；在法律解釋上，強調邏輯操作性，僅限于邏輯、文義和體系解釋；認為法學是純粹的理性認識，不需要價值判斷，只講合法性，不講合理性，只講安定性，不講靈活性。概念法學無視成文法的缺陷，最后導致“惡法亦法”的惡果，嚴重干擾了紐倫堡審判，先后受到新自然法學、目的法學、自由法學、科學法學、利益法學、社會法學等法學流派的群起嚴厲批判，最終破產(chǎn)。從而敲響了清醒認識成文法局限性的警鐘。
（三）成文法國家大量吸收不成文法以彌補成文法的不足。一些傳統(tǒng)的大陸法系國家的審判盡管以成文法為主，但也在逐步學習判例法系的靈活性、實用性，判例制度較為發(fā)達。德國、法國利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德國、阿根廷和哥倫比亞的最高法院或聯(lián)邦憲法法院在憲法問題上的判決具有約束力；法國最高法院承認自己公布的判例具有權威，而其行政法則主要是判例法；日本規(guī)定違反判例和違反憲法一樣，可以作為上訴理由，最高法院和高等法院都出版有判例集，具有一定的法律約束力。許多成文法國家如馬達加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些國家在法制現(xiàn)代化過程中都不同程度的保留并系統(tǒng)編纂了習慣法。
三、對成文法局限性的理性分析
以上古今中外的種種法律現(xiàn)象都表明一個結論，這就是成文法有著與生俱來的先天性缺陷——局限性，對此我們應有一個清醒認識和理智分析，這在成文法國家顯得尤為必要。
（一）哲學分析
唯物辯證法認為，任何事物都有對立統(tǒng)一的正反兩個方面，“承認（發(fā)現(xiàn)）自然界的（也包括精神的和社會的）一切現(xiàn)象和過程具有矛盾著的、相互排斥的、對立的傾向�！保�10）對成文法這一法律現(xiàn)象也要用一分為二的觀點來看待，它既有優(yōu)越性也有局限性，但在實踐中人們往往注重其優(yōu)越性而忽視其局限性，這是大多數(shù)人通常的思維習慣。
從形式與內容的關系來看，成文法為形式，它所反映的內容為社會生活，內容決定形式。事物的發(fā)展是其內部一系列矛盾運動的結果。在成文法體制下，由于成文法的相對穩(wěn)定性與社會生活的易變性的矛盾，立法者認識的有限性與社會生活的無限性的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，再加上語言文字對立法意圖表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始終難于避免，成為永恒的客觀存在。
（二）具體分析
具體來說，成文法的局限性主要表現(xiàn)為：
1. 滯后性。在整體上成文法與社會生活不能同步發(fā)展，永遠落后于社會實際。“時代是進化的，法律是保守的�！保�11）成文法制定出來后，在一定時期內就不變了，不能朝令夕改，這就是成文法的穩(wěn)定性，因此有人說，法律如同文學作品，從頒布的那一刻起就僵死了；但社會生活卻在一刻不停的發(fā)展變化，不可能因為制定了法律或沒有法律調整而停止運動；而立法又不能及時跟進，因為立法要有一個從立項、調查、起草、討論、審議、通過、公布的過程，這個過程有時會很長；盡管在立法時都比較重視法律的前瞻性，但對未來的預測不可能都是準確全面的�！吧鐣男枰蜕鐣囊庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏俚刈咴诜傻那懊�，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的結合，但永遠存在的趨向是把這缺口打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的�！保�12）故成文法的滯后性在所難免，且隨著時間的推移，越來越嚴重。法律也就對社會起不到好的作用，甚至會阻礙其發(fā)展，如計劃經(jīng)濟時的法律法規(guī)，會制約市場經(jīng)濟的發(fā)展。
2. 不周延性。成文法不能全面反映和規(guī)范社會生活，有相當一部分社會關系游離于法律之外。立法是立法者理性思維的產(chǎn)物，實質上是人們的一種認識活動，而認識本身就有不全面、不正確的成分。面對千姿百態(tài)的社會生活，立法者煞費苦心也無法做到無一遺漏，不可能事無巨細面面俱到，法律漏洞不可避免，表現(xiàn)在實踐中就是立法空白�！敖^大多數(shù)的立法歷史表明，立法機關并不能預見法官可能遇到的問題。”（13）這樣大量新型或“怪異”案件如愛心捐款歸屬案、侵害死胎案、明星廣告誤導索賠案、環(huán)境行政訴訟案、艾滋病人故意咬傷他人傳播艾滋病案、幫助小偷兌現(xiàn)欠條案等按現(xiàn)行法律很難審理，（14）就會出現(xiàn)專門鉆法律空子的“定向犯罪”。（15）
3. 不協(xié)調性。由于利益沖突，立法的主體、時間及具體情勢等的不同，再加上立法者也有難以避免的技術失誤等原因，一些成文法矛盾叢生，不相協(xié)調，產(chǎn)生“法律打架”的問題，尤其是在新舊法交替時期，會造成混亂和法律適用的困難。成文法數(shù)量很大，特別法與普通法、新法與舊法、上位法與下位法之間的矛盾比比皆是，雖然有“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的沖突解決原則，但根據(jù)上述原則往往得出相反的結論。從另一角度看，此法與彼法、同一部法律的不同條文、甚至一部法律的同一條文中的不同款項之間都可能有矛盾。如：現(xiàn)行《破產(chǎn)法》與《擔保法》關于職工勞動債權與擔保債權到底誰應在清算程序中優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定有矛盾，在司法實踐中難以操作。《擔保法》第6、21等條與第28條之間及第28條1、2款之間，也有邏輯矛盾。（16）大陸法系的民法中，在涉及“物”的領域，把人看作是“不慍不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作為主體的領域（人格和身份），則將人看作是有七情六欲的“具體人”；并以此為邏輯起點，規(guī)定對物的損害只賠償經(jīng)濟損失，而對人的傷害除賠償經(jīng)濟損失外，還要賠償精神損失；從而導致人飼養(yǎng)的寵物受到傷害后，不能賠償主人精神損失的有悖常理的結果，這是立法者人為割裂而造成的矛盾。
4. 不合目的性。成文法用文字條文表達立法意蘊，但二者之間并不完全合拍，有時詞不達意，會出現(xiàn)不完善與不周密的問題，不能準確表述。這就更需要法律解釋，而這種解釋是否體現(xiàn)了立法原意，也難以保證。
5. 不確定性。成文法用書面語言來表述，而書面語言本身有抽象性、概括性的特點，特別是漢語的多義性，很容易使人對法律條文、概念產(chǎn)生歧義，有多種理解和解釋，造成模糊不清的結果。尤其是有些彈性較大的語詞如“正當理由”、“顯失公平”、“誠實信用”、“重大誤解”、“處理”等兼具日常用語、法律用語甚至文學用語的功能，內涵模糊豐富而外延又難以確定，越解釋越迷糊。實踐中各個法院會有不同理解，導致同案異判，難怪乎我國法官對法條釋義之類的書籍格外垂青和渴望。
6. 限制甚至窒息法官的創(chuàng)造性。從中外歷史上看，成文法就是為防止“官斷十條路，九條人不知”的法官擅斷而制定的，有其進步性。但這也在同時限制甚至窒息了法官的創(chuàng)造性，而創(chuàng)造性是司法能力的最高境界，可以在相當大程度上彌補既有法律的缺陷。在成文法下，立法與司法嚴格分離，法官受律條約束較為嚴格，僅僅是法律的執(zhí)行者，難以根據(jù)公平正義原則實施法律，極可能對無法可依的情況無可奈何。我國法官對審委會過度依賴，在這方面的表現(xiàn)則更為突出。因此在大陸法系國家，極難產(chǎn)生象英美法系國家的卡多佐、丹寧那樣著名的法官。這種狀況極不利于司法能力的提高。
四、我國現(xiàn)階段對成文法局限性應采取的克服手段
（一）依憲法補充。法院能否適用憲法判案，歷來有人持否定態(tài)度，但筆者認為：憲法序言規(guī)定一切國家機關當然包括法院都必須以憲法為根本的活動準則，法院最主要的活動——審判活動也就必須以憲法為根本準則和法律依據(jù)，因此在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文的。但為了維護憲法的尊嚴，不可隨意引用，只有當普通法律無具體規(guī)定，而憲法有原則規(guī)定及相關精神時，方可作為補充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引憲法，但可把憲法條款作為認定被告人無罪的直接法律根據(jù)，否則就剝奪了被告人用憲法條款作無罪辯護的權利。最高法院針對“齊玉苓案”和“工傷概不負責案”作出的司法解釋就是很好的說明。
（二）適用法律基本原則和精神。成文法局限性的客觀存在，為法官的自由裁量權留下了余地。這就需要尋求一條協(xié)調立法與司法相互關系的新途徑，即是在部門法中根據(jù)其調整的社會關系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則，把自由裁量權限制在基本原則要求的范圍之內。于是法律基本原則也就通過法官自由裁量權的授予與限制發(fā)揮著克服成文法局限性的功能。
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