[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱19132次
（二）在法哲學(xué)方面，將有大量的軟法律問題向哲學(xué)提問。法學(xué)研究者在提問和獲得回答中提升了自己的哲學(xué)素養(yǎng)，可能導(dǎo)致中國法哲學(xué)理論因為要滿足軟法律研究的需要而開始繁榮起來。甚至不排除通過訴請哲學(xué)詮釋而產(chǎn)生本土法哲學(xué)的可能性——例如一分為三或者合二為一。中國哲學(xué)注重整體性思維、強調(diào)和諧共處的優(yōu)勢，將在軟法律研究領(lǐng)域得到一個寬廣的展示舞臺。
（三）可能導(dǎo)致基礎(chǔ)理論法域的擴展，這是比較激動人心的。在我的《軟法律論綱》一文中，我寫道：
西方法學(xué)對法的應(yīng)然性和實然性劃分是一種學(xué)界普遍適用的和重要的劃分方法。一般來說，所謂應(yīng)然法，是指“應(yīng)當(dāng)如此的法律”，也就是存在于人們腦海中的理想狀態(tài)下的法律，應(yīng)然法的語義所指往往是道德和倫理規(guī)范；而所謂實然法，是指“實際上如此的法律”。實然法的語義所指就是國家制定法。這種應(yīng)然法和實然法的兩分法，都是建立在對法律這種現(xiàn)象的靜態(tài)觀察的角度上的。但是，如果我們站在對中國社會現(xiàn)實的認(rèn)真觀察和分析的角度上，我們就可以發(fā)現(xiàn)，如果將靜態(tài)意義上的實然法放置到社會環(huán)境的實驗室中觀察，我們就會發(fā)現(xiàn)，即便是實然法，它的語義所指向的對象依然會發(fā)生較大的變化。造成這種變化的原因，在根本上是因為中國法律所躍入的語境和西方法律所躍入的語境有文化上的本質(zhì)差異。在中國，法律所躍入的語境是一個復(fù)雜的巨系統(tǒng)，該巨系統(tǒng)有三個重要的大系統(tǒng)，分別是：被中國社會主流意識形態(tài)所承認(rèn)的西方文化；自中國現(xiàn)代無產(chǎn)階級暴力革命中所產(chǎn)生的政治專制文化；從古代一直延續(xù)到今天的民間傳統(tǒng)文化。這樣一來，為了適應(yīng)中國語境下這三個不同的大系統(tǒng)，中國的法律為實現(xiàn)其邏輯上的自洽，也就自然而然地區(qū)分出來三個不同的法域。第一個法域依然是應(yīng)然法域，也就是道德與倫理領(lǐng)域。而實然法域被中國的政治社會和市民社會與農(nóng)民階級所切割，從實際上形成了國家制定法和民間習(xí)慣法兩個領(lǐng)域，前者主要是實然的，而后者卻是必然的。如此，我將中國社會中的法律領(lǐng)域區(qū)分為三個理論領(lǐng)域：應(yīng)然法，實然法，必然法。實然法雖然是客觀存在的，但往往卻是人們主觀設(shè)計和理想化的產(chǎn)品，打著深刻的階級意志的烙印，而必然法則是一種“實際上如此行動的法律”，它的部分內(nèi)容和實然法重迭，但是也有相當(dāng)多的部分游離于實然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕跡。軟法律就是深深地隱藏和盤踞在實然法與必然法的中間，而不是存在于應(yīng)然法的理論領(lǐng)域中的，這是由硬法律和現(xiàn)實社會之間的互相沖撞和彼此妥協(xié)的內(nèi)在規(guī)律所決定的，或者從實質(zhì)上講，軟法律就是存在于硬法律和民間法之間的一種折衷機制。②
如果這一假設(shè)被學(xué)界逐漸接受和認(rèn)可，那么，法學(xué)研究的舞臺上，主要的角色扮演人就從兩人增加到了三人——如同索福克勒斯對埃斯庫羅斯演出方式的改造。
（四）導(dǎo)致法學(xué)學(xué)科體系的縱向演變。
當(dāng)下的法學(xué)研究，其內(nèi)部學(xué)科體系基本上是以部門法為依據(jù)而橫向排列的。但是，大體上自郭道暉先生解說“社會法”開始，③晚近以來，法學(xué)界眾多學(xué)者致力于民間法或者稱習(xí)慣法的研究，一時蔚為壯觀，逐漸形成了從國家制定法下延到民間法/習(xí)慣法的縱向研究格局。但是，嚴(yán)重的問題在于：從學(xué)科發(fā)展來看，上面的制定法研究和下面的習(xí)慣法/民間法研究是脫節(jié)的、不溝連的、甚至是尖銳矛盾沖突的，這種二元研究格局如果持續(xù)下去，可能導(dǎo)致法學(xué)研究內(nèi)部的分裂。如果軟法律研究板塊沖進(jìn)兩者之間，就可能消解兩者的矛盾沖突，起碼是可以緩解。因為無論上面的制定法研究者還是下面的習(xí)慣法/民間法研究者，都可以大體接受持中庸之道而來的軟法律研究者的。這樣一來，原來的兩大板塊縱隊就變成了三大板塊縱隊，就可能極大地推動法學(xué)研究朝著更加注重法律實效方向的縱深挺進(jìn)，由此形成中國法學(xué)研究的橫向格局與縱向格局和諧并存的局面。
（五）吸引和誘惑其他社會科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域。
有趣的是，在這次會議上，有香港金日集團(tuán)為軟法律的研究捐資100萬元，這個集團(tuán)的會議代表自稱是法學(xué)門外漢，卻也被這個學(xué)術(shù)話題所感染和觸動，加入了討論行列，用他的中醫(yī)知識和中國的道家學(xué)說來解釋軟法律現(xiàn)象，可見其學(xué)術(shù)感染力的一斑。
有許多與會學(xué)者認(rèn)為：軟法律研究領(lǐng)域的開辟，將吸引哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至語言學(xué)方面的學(xué)者的加入，使法學(xué)研究的隊伍膨脹和壯大許多。
我覺得，不僅僅如此，還會吸引許多“民間法學(xué)家”④進(jìn)入軟法律研究的領(lǐng)域，這將為法學(xué)學(xué)術(shù)研究提供大量的一手資料或者新觀點與新線索。
（六）推動現(xiàn)實主義和實證主義研究的發(fā)展。
中國當(dāng)下的法學(xué)研究，政治詮釋的色彩濃厚、教義研究的色彩濃厚、經(jīng)濟(jì)分析的色彩濃厚、為評職稱獲取功名而寫作的色彩濃厚、甚至“根本不想讓你讀懂”的色彩也很濃厚，惟獨現(xiàn)實主義研究和實證主義研究黯然失色。誠如周旺生教授所說的：“大家都想玩足球比賽式的倒鉤射門”，“藏在書房里對著臺燈猛抽煙，”希望一寫成名，“這是多么的傻�。 � 比如：讓我想不通的是：為什么有那么多的憲法學(xué)家醉心于司法違憲審查的規(guī)范主義研究，卻連究竟什么是違憲都搞不明白。例證是：在我目力所及的權(quán)威性憲法學(xué)教材中，竟然沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于違憲行為和/或現(xiàn)象和/或規(guī)范和/或組織和/或官員和/或草民的行動……的定義和構(gòu)成要件的內(nèi)容存在。那么，我倒想請教我們的憲法學(xué)研究者：沒有對社會中的違憲法律事件的理論歸納和抽象，“剝離事物的背后之理”，你們的理論假設(shè)究竟在哪里？鉗子扳手已經(jīng)很先進(jìn)并且握在手中，卻找不到釘子螺絲（或者是本來就不愿意也不想找罷），這豈不是很滑稽的事情么？⑤
當(dāng)書房里的學(xué)者轉(zhuǎn)向軟法律研究的時候，他/她就再也無法考慮“在一個針尖上究竟可以容納幾個天使在跳舞？”的問題了，純粹的規(guī)范主義或者概念游戲式的研究已經(jīng)走進(jìn)死胡同，他/她必須退出來，走出自我封閉的書齋，走到活生生的法律之河中，提幾桶真正的河水拿回家去研究的。必然的學(xué)術(shù)邏輯只能是：離開事實主義研究的純規(guī)范主義研究或許有那么一些學(xué)術(shù)價值，卻沒有任何社會價值，過個三五年或者十來年，那些論文或者教材就只能進(jìn)入造紙場里面去了。而惟獨建立在生活現(xiàn)實中的現(xiàn)實主義和實證主義的進(jìn)路，才可能生產(chǎn)出有可能流傳久遠(yuǎn)的法學(xué)產(chǎn)品來的。
（七）軟法律是被發(fā)現(xiàn)的新術(shù)語
任何法學(xué)研究的生命力都來自發(fā)現(xiàn)和不斷創(chuàng)新，但是，長期尾隨在西方法學(xué)后面的中國法學(xué)研究，隨著社會的飛速發(fā)展和劇烈轉(zhuǎn)型而逐漸落后于實踐了。要趕上時代的步伐，就必須發(fā)現(xiàn)新問題、新概念和新命題。就以軟法律這個新概念來說吧，我們究竟是否可以使用這樣一個術(shù)語，在與會學(xué)者中是存在不同看法的，比如，有的學(xué)者就建議使用“軟規(guī)則”等概念，除此以外，我可以想象到的其他術(shù)語還有“社會規(guī)則”、“柔性規(guī)范”甚至“柔性法律”等等。
法學(xué)概念，尤其是核心概念的確立，在研究范式中具有關(guān)鍵的作用，它往往是學(xué)術(shù)思維之網(wǎng)上的綱領(lǐng)性紐結(jié)，是其他相關(guān)概念和命題的原點。竊以為，雖然上面的幾個名詞都或多或少地體現(xiàn)了軟法律現(xiàn)象的內(nèi)涵和外延，但是，只有使用“軟法”或者“軟法律”這樣的術(shù)語，才能夠充分反映和體現(xiàn)與這一名詞相對應(yīng)的法學(xué)研究領(lǐng)域的涵蓋性、抽象性與普及性的。我的理由主要有四：首先，軟法律一詞存在明確的學(xué)術(shù)對應(yīng)概念，它向上對應(yīng)硬法律概念，向下對應(yīng)民間法/習(xí)慣法概念，向外對應(yīng)潛規(guī)則概念，向內(nèi)對應(yīng)法律淵源概念，法學(xué)研究者是可以直接看出軟法律在各種概念之間的獨有“座位”的，這種對應(yīng)關(guān)系使得軟法律研究中的分類性思維更加縝密、細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)了，也使得學(xué)術(shù)上特有的區(qū)分技術(shù)得到了深入的運用。其次，這一術(shù)語本來就是土生土長的，或者說，它本來就是屬于漢語語境的，是被發(fā)現(xiàn)的而不是學(xué)者生造的，如果我們在互聯(lián)網(wǎng)上搜索一下這個名詞，就會發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)存在于中國社會語境之中了。并且，更重要的是，因為現(xiàn)實語境中的詞義和學(xué)者所理解的詞義是大體兼容的，因此在展示和傳播研究成果的時候，這一術(shù)語的使用不會引起公眾的誤解，不至于出現(xiàn)那種“法人”一詞長期被公眾誤解的尷尬局面。換一句話說，對于這個術(shù)語，社會輿論和公眾在自己的經(jīng)驗范圍內(nèi)特別容易理解和搞懂，因此，從傳播學(xué)角度來看，這個術(shù)語相對其他術(shù)語來說，是一個最優(yōu)傳播符號。第三，更加重要的是，被該術(shù)語所包含和所發(fā)散的信息表明，軟法律就是法律！作為一個能指符號，它的所指是非常清晰和明確的：軟法律不是其他任何不附加國家含義和強制力含義的社會規(guī)范。所以，它是個完整的和純粹的法學(xué)術(shù)語，而其他的名詞，從所包含和發(fā)散的信息來看，或者是容易發(fā)生信息混淆的，或者是信息邊緣殘缺的，或者是容易在傳播中導(dǎo)致含義衰減或者散射的，因此，我認(rèn)為：其他名詞不可取。最后，就英文方面的詞源而言，軟法律在英文當(dāng)中被稱為soft law,作為與hard law的對稱性概念而存在，其英文含義和信息也基本與漢語含義和信息重迭。這樣一來，在國際法學(xué)交流和學(xué)術(shù)對話的場合，也是很容易被外國同行聽懂和理解的。所以，這個概念是天然優(yōu)美和科學(xué)的——也是一個罕見的“學(xué)術(shù)好詞”！
以上是積極的理論價值，那么，消極的價值在哪里呢？首先，軟法律的研究，對上下兩個板塊的研究領(lǐng)域，無論在價值論、還是本體論，都是既吸收又批判的，吸收固然可喜，批判則有可能打亂其他兩個板塊的陣腳，導(dǎo)致學(xué)科的紊亂和理論爭鳴上的“烽煙四起”。其次，法學(xué)研究精英學(xué)者多年來（差不多有100年了）已經(jīng)習(xí)慣于追隨西方學(xué)術(shù)思想譜系開展研究，突然的轉(zhuǎn)換可能導(dǎo)致大家的不適應(yīng)，尤其是重讀文化的能力遺忘，可能使得研究能力減弱。同時，原有的學(xué)術(shù)成果要接受新學(xué)術(shù)板塊的打量和觀察，也可能對已有成果造成沖擊。
四、學(xué)科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展
軟法律研究的基本立場方法是中庸的，它注重查找和描述那種社會學(xué)意義上的“中間的多數(shù)”現(xiàn)象，這就決定了這種研究必須使用多種研究方法和分析工具。
首先，是傳統(tǒng)的法哲學(xué)工具。包括馬克思主義哲學(xué)在內(nèi)的法哲學(xué)，是分析和回答社會中法律問題的主導(dǎo)性工具，法哲學(xué)強調(diào)對現(xiàn)象和經(jīng)驗的發(fā)現(xiàn)與歸納，從中抽象出人類共識，建立假設(shè)，然后在假設(shè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析和回答。目前中國的法學(xué)研究，法哲學(xué)方法使用不多，甚至邊緣化，這是不正常的。如果說，西方社會因為其后現(xiàn)代的漸顯，而導(dǎo)致哈貝馬斯所說的“哲學(xué)的失效”，那么，中國的法治活動，雖然理論話語基本來自西方，但是社會價值觀念卻是中西結(jié)合的，法律制度也是混合與雜蕪的（比如軟法律的存在就是一例），不象西方法律制度那樣基本清晰和分明，所以，盡管哲學(xué)在西方的學(xué)術(shù)研究中可能“失效”，但是在中國卻是恰好需要，尤其是中國社會哲學(xué)的中庸、和諧、包容性特色更是有助于尋找法治建設(shè)中的社會共識，因此對軟法律研究是有效的。
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