[ 叢彥國 ]——(2006-1-3) / 已閱21310次
實體與程序問題之淺析
作者：叢彥國，男，1982年生，黑龍江大學(xué)法學(xué)院2004級碩士研究生。
一、實體法與程序法分類的質(zhì)疑
（一）現(xiàn)狀
任何試圖界定法律程序的努力都無法回避實體法與程序法這兩個概念的糾纏�！杜＝蚍纱筠o典》對程序法的解釋是：“程序法一詞最初是由英國法學(xué)家邊沁創(chuàng)造的類名詞，用來表示不同于實體法的法律原則和規(guī)范體系。程序法的對象不是人們的權(quán)利和義務(wù)，而是用來申請、證實或強制實現(xiàn)這些權(quán)利義務(wù)的手段或保證在它們遭到侵害能夠得到補償。因此，程序法的內(nèi)容包括關(guān)于各法院管轄范圍、審判程序、訴訟的提起和審理，證據(jù)、上訴、判決和執(zhí)行，代理和法律援助，上訴費用，文具的交付和登記，以及行政請求和非訴訟請求的程序等方法的原則和制度。”這種對程序法的解釋在當(dāng)時是較全面、權(quán)威的，這表明并促使我國學(xué)者在較長一段時間內(nèi)，以此來界定實體法與程序法。即實體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律；程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序為主的法律。另一種有代表性的界定是以法律的實質(zhì)及其適用、履行的手續(xù)作為分類的標(biāo)準(zhǔn)：實體法是指規(guī)定權(quán)利義務(wù)實質(zhì)的法律；程序法是指規(guī)定適用權(quán)利義務(wù)方式和條件的法律。還習(xí)慣用法律部門來區(qū)分實體法與程序法，民法、刑法常被認(rèn)為是典型的實體法，訴訟法（包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）則是典型的程序法。這些劃分對于強調(diào)程序的重要性和豐富法學(xué)理論有著積極的促進(jìn)作用，但是這種區(qū)分卻存在一些問題。
（二）問題
第一，我們在面對實體法與程序法這兩個概念時，應(yīng)與邊沁創(chuàng)造和使用這對概念的特定背景相聯(lián)系。18世紀(jì)的英國是典型的普通法系國家，這與我們今天面對的屬于大陸法系概念化的成文法是不同的。普通法國家保留著司法實踐的直觀形式，調(diào)整司法過程的程序法與作為裁決依據(jù)的實體法之間的區(qū)別十分明顯；大陸法系國家的成文法已經(jīng)通過概念化的方式而把法律變成純粹的文本，排除了法律中的實踐因素。一般認(rèn)為我國屬于大陸法系國家，我們?nèi)绻豢紤]這種差別，脫離司法實踐，僅僅在文本（法律規(guī)范）的層面上尋找程序規(guī)則（程序法）與實體規(guī)則（實體法）之間的區(qū)別自然會十分困難。所以，在使用這對概念的時候，不應(yīng)該依法律部門的劃分或法典（法律規(guī)范）的形式來區(qū)分實體法與程序法，而應(yīng)該回到法律的實踐過程中，回到司法實踐，行政、立法、仲裁等法律實踐過程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，邊沁所稱的程序法主要限于對受侵害的權(quán)利實施救濟(jì)的司法程序，相當(dāng)于今天所稱的訴訟法，實體法也是以司法過程中運用的實體規(guī)則為準(zhǔn)，這在當(dāng)時是十分明確的。但是，這種劃分不涉及憲法、議院程序和行政程序，因為當(dāng)時的英國還沒有建立成熟的行政管理體系，議會的程序?qū)儆谧h會自治的范疇，而且英國至今也沒有成文憲法。所以，其不需要考慮憲法、議院程序和行政程序是實體法還是程序法的問題，但是，這些法律都是現(xiàn)今大陸法系國家法律體系的主要組成部分。這種指稱對象的擴(kuò)張不可避免地使這對概念原有的含義的不適應(yīng)。所以，程序法這一概念的范圍可以擴(kuò)張。
第三，邊沁所說的程序問題并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序問題，如締約的程序問題，公司的成立、決策和解散的程序問題�！逗贤ā返�342條第2款規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！边@一規(guī)定的主要內(nèi)容應(yīng)屬于程序的范疇，因為當(dāng)事人想要簽定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就必須遵守采用合同書形式這一特定程序。同時，如果合同雙方當(dāng)事人在法律實踐中發(fā)生糾紛，在司法裁決中也會運用這一規(guī)定來進(jìn)行裁決，從而又使其成為一個具有實體意義的規(guī)定。
傳統(tǒng)的實體法與程序法之分無非是為了強調(diào)程序的重要性，實體與程序的不可分性。而通過分析又存在以上一些問題，所以筆者認(rèn)為，應(yīng)用法律程序這一概念來取代實體法與程序法的劃分，這同樣可以達(dá)到這一效果并更具合理性。
二、法律程序與法律規(guī)范
（一）法律程序
我國通說認(rèn)為法律程序是由人的活動所表現(xiàn)出來的各種屬性所構(gòu)成的。例如，葛洪義認(rèn)為，“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間和空間的步驟和方式。”公丕祥認(rèn)為，“從法理學(xué)角度來分析，程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是這樣的時空三要素構(gòu)成的統(tǒng)一體，”“程序就其本位而言是這樣一種普遍形態(tài)：人們遵循法定的時限和時序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為�！惫P者認(rèn)為，中國是成文法國家，我國的法律規(guī)范包含著實體性和程序性的內(nèi)容，而法律程序這一概念的提出又是為強調(diào)程序的重要性及其與實體的密切關(guān)系。所以，在我國，應(yīng)當(dāng)把法律程序界定為法律的實踐過程，包括行政程序、司法程序、立法程序、選舉程序以及私法領(lǐng)域的締約程序，仲裁程序，有關(guān)公司和社團(tuán)的程序規(guī)范等所有程序類型的一個通稱。這樣，便使法律程序與法律規(guī)范相對應(yīng)，這兩對概念的區(qū)分同樣可達(dá)到區(qū)分實體法與程序法的目的，并且這種區(qū)分更符合我國實際。而我國法律規(guī)范既包括實體性內(nèi)容又包括程序性內(nèi)容，二者很難區(qū)分且沒有區(qū)分的必要。
（二）法律規(guī)范
在大陸法系國家，由于所有法律都表現(xiàn)為成文的法律，這些法律文本已經(jīng)脫離了司法實踐，在其中尋找程序性規(guī)范與實體性規(guī)范的區(qū)別很難，但法律中畢竟存在著實體與程序之區(qū)別。成文的法律（法律規(guī)范）是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，因為：第一，法律的要素以法律規(guī)則（法律規(guī)范）為主，而法律規(guī)則（法律規(guī)范）中的行為模式是以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)則（法律規(guī)范）的后果就是對權(quán)利義務(wù)的再分配。第二，法律對人們行為的調(diào)整主要是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和運行來實現(xiàn)的，因而法律的內(nèi)容主要表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。第三，權(quán)利義務(wù)是主體法律地位的體現(xiàn)，權(quán)利義務(wù)總是被立法者所充分重視，也受社會各成員所關(guān)注。權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)定明確地告訴人們可以、應(yīng)該怎樣行為，不可以、不應(yīng)該怎樣行為以及必須怎樣行為；人們可根據(jù)法律來預(yù)先估計自己與他人之間該怎樣行為，并預(yù)見到行為的后果及法律的態(tài)度。所以，在成文法國家，國家通過制定法律規(guī)范來規(guī)定法律主體的權(quán)利義務(wù)來調(diào)整社會關(guān)系，通過權(quán)利與義務(wù)來分析法律問題應(yīng)是一種科學(xué)的方法。筆者認(rèn)為，實體與程序的問題在我國法律規(guī)范中就表現(xiàn)為法律主體的實體性權(quán)利義務(wù)與程序性權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系。
三、實體性的權(quán)利與程序性的權(quán)利
實體性權(quán)利是靜態(tài)意義上的權(quán)利，即人們對某種實體利益所具有的受法律保護(hù)的資格和權(quán)能，這些利益包括生命、名譽、人格、自由和財產(chǎn)等等。程序性權(quán)利可以從三方面來理解，以一方當(dāng)事人為例，對其程序性權(quán)利可以進(jìn)行以下分析：第一，其程序性權(quán)利就是其為了行使、主張或保障其實體權(quán)利而必須具有的作為一定行為的能力。在這里，其具有某種程序性權(quán)利，是因為他具有某種實體性權(quán)利。例如《行政訴訟法》第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！憋@然，這種對程序性權(quán)利的理解帶有工具主義色彩，即實體權(quán)利是目的，程序權(quán)利是手段。第二，在某些情況下，法律并沒有規(guī)定其實體性權(quán)利，但其未必不具有程序性權(quán)利。在特定的過程中，一方的程序性義務(wù)對應(yīng)著相對方的程序性權(quán)利。例如《行政處罰法》第34條第1款，“執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式，編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場交付當(dāng)事人�！钡谌沙绦虺司哂蟹⻊�(wù)于一定實體結(jié)果的工具性價值外，還具有其獨立的內(nèi)在價值。所以，在法律實踐中，一方當(dāng)事人在沒有法律明文規(guī)定的權(quán)利，對方也沒有程序性義務(wù)時，其也可以享有程序性權(quán)利。對于程序的內(nèi)在價值，羅爾斯、薩莫斯、貝勒斯都有論述，一般認(rèn)為在程序中可以也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，基本人權(quán)等等。這些權(quán)利通常體現(xiàn)在一國的法律原則或?qū)嵺`中，其也可以理解為當(dāng)事人的程序性權(quán)利。我國憲法第33條第3款規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)�！彪m然我國憲法還沒有司法化，不具有可操作性，但這仍然是當(dāng)事人的重要權(quán)利，即使具體法律法規(guī)沒有對當(dāng)事人權(quán)利作出明確規(guī)定，仍應(yīng)尊重當(dāng)事人的這些權(quán)利。
筆者認(rèn)為，一方當(dāng)事人如果享有實體性權(quán)利其必須要履行實體性義務(wù)，因為權(quán)利和義務(wù)是對立統(tǒng)一的關(guān)系，而只有其享有程序性權(quán)利并履行程序性義務(wù)才可使其實體性權(quán)利實現(xiàn)，這在前已論述過。這四者統(tǒng)一于這一當(dāng)事人的法律實踐中，任何一者都不可以單獨存在，其中程序性權(quán)利是最重要的。
四、法律程序與法律規(guī)范的統(tǒng)一
法律程序指的是法律的實踐過程，不僅包括司法程序，還包括行政程序、立法程序以及準(zhǔn)司法的仲裁程序。實體性權(quán)利、義務(wù)，程序性權(quán)利、義務(wù)是調(diào)節(jié)這一互相銜接的法律實踐過程的機(jī)制。在大陸法系國家，程序性權(quán)利、義務(wù)，實體性權(quán)利、義務(wù)都已經(jīng)被法典化，屬于抽象的、概念化的形式法范疇，表現(xiàn)為法律規(guī)范，但它卻是法律程序中的調(diào)節(jié)機(jī)制，本質(zhì)上是實踐的。但是，不可能用程序性權(quán)利、義務(wù)來界定法律程序，因為程序性權(quán)利義務(wù)已經(jīng)形式化，人們不可能在一個平面空間之中復(fù)制出在立體空間中進(jìn)行的復(fù)雜過程。
邊沁所稱的實體法，在今天看來，其內(nèi)容包括兩方面，一方面直接關(guān)系到人們的切身利益，如自由、人格、財產(chǎn)、安全等，另一方面是關(guān)于參與各種法律程序的權(quán)利，如選舉權(quán)、訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)、知情權(quán)等。這些基本權(quán)利是人們建立政府或采用相應(yīng)法律程序的目的和根據(jù)所在。前一方面的內(nèi)容，如財產(chǎn)權(quán)利、人身自由等，作為法律規(guī)范的價值目標(biāo)，同時也是各種法律程序所追求的目標(biāo)；后一方面的內(nèi)容，如選舉權(quán)、訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，又是法律程序自身的合法性源泉。比較而言，法律程序應(yīng)當(dāng)是人們?yōu)榻⒑蛯崿F(xiàn)這些價值目標(biāo)而采取的實踐步驟。因而，法律規(guī)范那些基本價值的實現(xiàn)是任何權(quán)宜之計所不能取代的，法律規(guī)范上的非議是再精巧的程序設(shè)計也無法彌補的。而且，忽視對于作為自身存在基礎(chǔ)的那些基本權(quán)利的保護(hù)，再精巧的制度設(shè)計也會變成專制，因為無論怎樣設(shè)計的制度都不能回避政府由少數(shù)人控制這一事實，而其一旦擺脫程序的限制便會成為專制。
但是，這并不可以得出法律程序從屬于法律規(guī)范，是法律規(guī)范的工具。包含實體性權(quán)利、義務(wù)和程序性權(quán)利、義務(wù)的法律規(guī)范并非在法律程序之上，任何把法律程序看成是手段、工具、辦事方法的做法，事實上都是在弱化法律程序的內(nèi)在價值。錯誤的原因在于對法律程序與法律規(guī)范之間的實踐聯(lián)系被人為的割裂。正是這種割裂，使法律規(guī)范被人們當(dāng)成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以實現(xiàn)的客觀秩序。這種觀念是把法律程序當(dāng)成是法律規(guī)范的實現(xiàn)手段，其實際是把法律程序等同于司法程序，僅僅看到了法律程序的一個環(huán)節(jié)而忽視了其他環(huán)節(jié)，特別是立法程序的存在。法律規(guī)范是通過立法程序或作為一種慣例由司法程序加以確認(rèn)的，其產(chǎn)生的本身就離不開法律程序。并且，這種觀點沒有考慮到不同程序類型之間在功能上的聯(lián)系，沒有考慮到立憲過程的法律程序問題。如果，把法律程序看成是現(xiàn)代國家的組成和決策方式，那么，法律程序就不僅是法律規(guī)范的實現(xiàn)條件而且是法律規(guī)范存在與實現(xiàn)的制度基礎(chǔ)。因此，法律程序不僅是獨立的，而且是全部法律實踐的制度基礎(chǔ)。
這也同時說明了法律程序與法律規(guī)范之間的聯(lián)系是實踐意義上的，因為法律規(guī)范也可以說其所有的程序性權(quán)利、義務(wù)和實體性權(quán)利、義務(wù)都是為行政和司法活動提供依據(jù)的。從實踐的角度來看，整個法律規(guī)范的產(chǎn)生和運作過程，充滿著不確定的因素，這主要表現(xiàn)為法律程序與其結(jié)果之間不是簡單的一對一關(guān)系。在任何一個開始的法律程序中，蘊含著各種可能影響其最終結(jié)果的因素。因此，對于每一個程序的參加者而言，是重在參與而不在結(jié)果，這正是現(xiàn)代國家的游戲規(guī)則。實體性的正義也就取決于程序的結(jié)果，那些實體性權(quán)利或是其抽象價值理念能否實現(xiàn)，取決于程序的機(jī)會是否均等、程序安排是否中立、公正等程序問題。法律的正義，說到底也就是程序的正義。
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