[ 扣子 ]——(2006-1-12) / 已閱27810次
論BOT投資方式
20世紀(jì)80年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國尤其是發(fā)展中國家的重視和應(yīng)用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投資方式。在亞洲各國，BOT投資方式更是方興未艾，土耳其，新加坡，馬來西亞，菲律賓，巴基斯坦，泰國，越南等都有了BOT項目，作為吸引外資，改善基礎(chǔ)設(shè)施，提高經(jīng)濟實力，應(yīng)付新的世界經(jīng)濟挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT投資方式將在世界范圍內(nèi)逐步得到廣泛使用。
一、BOT投資方式的概述
(一) BOT的內(nèi)涵
BOT投資方式是80年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的。是對Build—Own—Transfer(建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓)和Build—Operate—Transfer(建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)形式的簡稱�，F(xiàn)通常是指后一種含義。關(guān)于BOT投資方式的定義，目前國際上還未形成一個公認(rèn)的定義，但總結(jié)而言有下列幾種觀點：1、BOT投資方式是一種涉外工程承包方式；2、BOT投資方式是項目融資方式；3、BOT投資方式是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式；4、BOT是政府合同或行政合同；5、BOT投資方式是融資租賃方式；6、BOT投資方式是委托管理；7、BOT投資方式是一種新型的投資方式。
在此，筆者認(rèn)為BOT 是一種新型的，特殊的投資方式，具有豐富的內(nèi)涵。具體而言，BOT投資方式是指東道國政府（通過契約）授予私營企業(yè)（多指外國的企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤，特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償轉(zhuǎn)交政府。
(二)BOT投資方式的特點
由BOT投資方式的自身特征及其與其他投資方式向比較得出，BOT 投資方式的特點科概括如下：
1、當(dāng)代資本主義國家在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上引入了強有力的國家干預(yù)。
同時，經(jīng)濟學(xué)在理論上也肯定了“看得見的手”的作用，市場經(jīng)濟逐漸演變成市場和計劃相結(jié)合的混合經(jīng)濟。BOT投資方式恰恰具有這種市場機制和政府干預(yù)相結(jié)合的混合經(jīng)濟的特色。一方面，BOT能夠保持市場機制發(fā)揮作用。BOT投資項目的大部分經(jīng)濟行為都是在市場上進行，政府以招標(biāo)方式確定項目公司的做法本身也包含了競爭機制。作為可靠的市場主體的私人機構(gòu)是BOT投資模式的行為主體，在特許其內(nèi)對所建工程項目具有完備的產(chǎn)權(quán)。這樣，承擔(dān)BOT項目的私人機構(gòu)在BOT項目實施過程中的行為完全符合經(jīng)濟人的假設(shè)。另一方面，BOT投資方式為政府干預(yù)提供了有效的途徑，這就是和私人企業(yè)達(dá)成的有關(guān) BOT項目的協(xié)議。盡管BOT協(xié)議的執(zhí)行全部由項目公司負(fù)責(zé)，但政府自始至終都擁有對該項目的控制權(quán)。在立項、招標(biāo)、談判三個階段，政府的意愿起著決定的作用。在履約階段，政府又具有監(jiān)督檢查的權(quán)力，在項目經(jīng)營中價格的制定也受到政府的約束，政府還可以通過BOT法律、法規(guī)來約束BOT項目公司的行為。
2、BOT投資方式以特許權(quán)為前提。
投資者只有取得特許權(quán)后才可以從事項目建設(shè)。在政府和私人企業(yè)相互需要的基礎(chǔ)上，政府與私人企業(yè)簽訂特許協(xié)議，通過政府的權(quán)力讓渡，使得私人資本有機會參與對基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。政府的這種權(quán)利讓渡只是出讓建設(shè)的權(quán)利，包括為收回投資而給予投資者一段時期內(nèi)經(jīng)營管理的權(quán)限。到特許權(quán)期限屆滿時，投資者將項目所有權(quán)歸還政府。
3、投資主體多元化和風(fēng)險的分擔(dān)與管理。
基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資數(shù)額巨大，投資回報周期長，項目風(fēng)險大。因此，單個或少數(shù)的幾個投資主體難以完成BOT項目的投資或單獨承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險，所以，BOT投資方式涉及多個項目投資主體，有項目公司、政府、貸款人、建設(shè)者、保險公司、經(jīng)營公司等，在他們之間形成了復(fù)雜的法律關(guān)系，并且按照特許協(xié)議的規(guī)定進行投資，分擔(dān)風(fēng)險、共同管理。
4、財產(chǎn)權(quán)利的特殊性。
作為獨立法人的項目公司對其項目擁有所有權(quán)，但始終是一種不完全的財產(chǎn)所有權(quán)。在項目公司設(shè)立之初，其尚未形成的財產(chǎn)已經(jīng)抵押給貸款銀行且這一抵押權(quán)需征得財產(chǎn)本來所有人的同意。在項目建成后，在整個還貸期間，項目公司的財產(chǎn)始終處于抵押權(quán)的限制下，并在回報期內(nèi)，隨著回報額的增加和經(jīng)營期的減少，未來所有人即政府的實際所有權(quán)將逐步擴大，甚至所有權(quán)完全轉(zhuǎn)交給政府。
（三）BOT的價值
BOT投資方式的價值在于它成功的滿足了政府和項目發(fā)起人各自不同的利益要求，使三者達(dá)到了“互惠”實現(xiàn)了“雙贏”，這也是BOT投資方式在全球日益流行的原因之一。具體而言：
1、對于東道國政府而言， BOT投資的作用體現(xiàn)在：
（1）政府可以在不增加本國財政負(fù)擔(dān)的條件下，完成耗費巨大的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。這有利于東道國政府避免或減少外債，充分利用各方的資金完成基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。同時， BOT投資方式還確保了東道國政府對項目所有權(quán)和產(chǎn)權(quán)的控制。在特許權(quán)期限屆滿后，政府可無償取得項目所有權(quán)。
（2）有利于提高項目的運作效率。BOT投資項目一般都有私營資本參加，貸款機構(gòu)必然會比政府更加嚴(yán)格審查，確保 BOT投資項目資金的安全性。另一方面，私人企業(yè)為了減少私人資本的風(fēng)險，獲取豐厚的回報，必將嚴(yán)格控制BOT 投資項目的造價，降低生產(chǎn)成本，同時，必然會加強管理，提高生產(chǎn)效率。
（3）在項目建設(shè)和經(jīng)營期間，東道國可以學(xué)到外國先進的管理經(jīng)驗，得到先進的技術(shù)和設(shè)備，推動本國經(jīng)濟的發(fā)展。
（4）通過BOT投資項目的建設(shè)和運營，可以為東道國創(chuàng)造大量的就業(yè)機會。
2、對項目發(fā)起人來說，其作用在于：
（1）通過BOT投資項目的建設(shè)，可以擴大項目公司的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營范圍，有利于其開拓國內(nèi)、國際兩個市場，同時還可以帶動一些成套設(shè)備的出口，提高經(jīng)濟效益。
（2）由于政府保證，項目發(fā)起人在建設(shè)和運營BOT項目時享有大量的優(yōu)惠待遇。因此，項目發(fā)起人可以從中獲得較好的收益。
（3）由于BOT投資方式合理的分散了投資風(fēng)險，項目發(fā)起人可以以較少的投入經(jīng)營幾十倍于此的資金，有利于其取得豐厚的經(jīng)濟回報。
（四） BOT中當(dāng)事人及其法律關(guān)系
采用BOT方式投資建設(shè)的項目，涉及到眾多的角色，這些角色包括項目公司①、項目發(fā)起人、政府、債權(quán)人、供應(yīng)商、保險公司、運營商、建筑承包商和產(chǎn)品購買商等，每個角色與項目公司之間關(guān)系都是一種雙邊協(xié)議關(guān)系。由于BOT 投資項目具有長期性和環(huán)境變化大等特點，對于參加BOT項目的各個角色有著比較嚴(yán)格的要求。
1、項目公司
項目公司是發(fā)起認(rèn)為建設(shè)、經(jīng)營某特定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目而設(shè)立的公司或合營企業(yè)。在法律上，項目公司是一個獨立的法律實體，具有獨立的法人資格，項目公司一般是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權(quán)，并在特許期間內(nèi)全權(quán)負(fù)責(zé)項目的投資、設(shè)計、建設(shè)、采購、運營和維護，項目發(fā)起人是項目公司的投資者，籌措貸款，而項目公司以自己的名義向貸款人貸款。所以，項目公司、項目發(fā)起人、貸款人三者之間是基于資金借貸而形成的平等主體間的經(jīng)濟法律關(guān)系。而政府與項目公司之間的法律關(guān)系的特殊性就在于二者是以特許協(xié)議這一法律文件為基礎(chǔ)，從而使項目公司成為具有東道國國籍的法人實體，是東道國的外資企業(yè)，處在東道國政府的法律管轄之下。項目公司與項目建筑承包商，設(shè)備、原料供應(yīng)商、保險公司等主體之間是一個獨立的法律實體與另一個法律實體的正常業(yè)務(wù)聯(lián)系法律關(guān)系。此外，項目公司與產(chǎn)品購買或服務(wù)接受人之間是以產(chǎn)品或服務(wù)的售價為紐帶聯(lián)系起來的當(dāng)事人，項目產(chǎn)品的購買或服務(wù)接受人多為東道國自然人或法人，二者之間的關(guān)系受東道國法律調(diào)整。
2、政府
在BOT 投資方式中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的另一方當(dāng)事人。政府對批準(zhǔn)采用BOT投資方式的項目，進行公開招標(biāo)或評標(biāo)，簽訂特許協(xié)議，授予項目公司特許權(quán)。但應(yīng)注意的是，由于政府各部門職權(quán)不同，作為BOT投資項目的管理者和特許協(xié)議當(dāng)事人的政府部門可以有所區(qū)別。還須指出的是，在特許協(xié)議由政府與項目公司簽訂的情況下，作為項目投資者之一的項目發(fā)起人與政府之間的法律關(guān)系主要發(fā)生在項目確定后至項目公司成立之前。項目公司成立后，發(fā)起人通過項目公司與政府發(fā)生關(guān)系。
3、其他當(dāng)事人
除以上項目公司、政府主要的兩方當(dāng)事人外，BOT投資方式還包括項目發(fā)起人、項目貸款人、項目工程建設(shè)承包商、原材料供應(yīng)商、保險公司等其他參與人。其中項目公司與項目貸款人達(dá)成的是工程承建合同；項目公司與產(chǎn)品購買者之間簽訂的是產(chǎn)品購買協(xié)議；與保險公司簽訂的是保險合同等。由于這些合同的當(dāng)事人均處于平等的法律地位，合同業(yè)務(wù)縱向管理的內(nèi)容，各自是相對獨立的，因此，簽訂的這些合同在本質(zhì)上與一般的經(jīng)濟合同并無二致，相應(yīng)的項目公司與項目貸款人，項目工程建設(shè)承包商、供應(yīng)商、產(chǎn)品購買人等之間的法律關(guān)系也就屬于平等主體之間的經(jīng)濟合同關(guān)系，應(yīng)適用我國的經(jīng)濟合同法律關(guān)系。
二、BOT特許協(xié)議法律問題
（一） BOT特許協(xié)議的概述
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