[ 梅明華 ]——(2006-2-24) / 已閱40897次
三、我國商業(yè)銀行從事信用衍生產(chǎn)品交易應注意的法律問題
目前，我國尚未建立信用衍生產(chǎn)品的交易市場，但筆者認為，隨著我國商業(yè)銀行風險管理意識和銀行風險資本監(jiān)管要求的提高，有關監(jiān)管法規(guī)的日益完善以及機構投資者規(guī)模的日漸擴大，信用衍生產(chǎn)品交易市場將在我國獲得長足發(fā)展。作為未來信用衍生產(chǎn)品交易市場的重要參與者，我國商業(yè)銀行應當未雨綢繆，積極借鑒和吸取國際市場中有關信用衍生產(chǎn)品發(fā)展的經(jīng)驗教訓，理解信用衍生產(chǎn)品交易中可能存在的問題。下文將結合我國有關監(jiān)管法規(guī)及國外信用衍生產(chǎn)品交易相關案例，簡要論述我國商業(yè)銀行從事信用衍生產(chǎn)品交易應注意的幾個法律問題：
（一）信用衍生產(chǎn)品交易主體的交易資格和授權問題
在進行信用衍生產(chǎn)品交易時，首要的問題是要確保進行交易的雙方具有相應的權利能力，即具有交易主體資格。我國銀監(jiān)會《金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》第五條規(guī)定，金融機構開辦衍生產(chǎn)品交易業(yè)務，須經(jīng)銀監(jiān)會審批。此外，根據(jù)國際信用衍生產(chǎn)品市場實踐，信用衍生產(chǎn)品的投資者一般為信用等級良好的投資基金公司、資產(chǎn)管理公司、擔保公司、銀行及保險公司等機構投資者。筆者認為，我國未來信用衍生產(chǎn)品交易市場的主要參與者也包括上述銀行和非銀行機構。我國商業(yè)銀行以這些機構（包括其他商業(yè)銀行）為交易對手進行交易時，應重點審核這些機構的資質及授權問題。如果交易對手沒有相應資質或發(fā)生超越權限等情形，可能導致整個交易歸于無效，這可能會給交易方帶來不可估量的損失。20世紀80年代在英國發(fā)生的“Hazell對Hammersmith和Fulham案”即是一個警示。
為此，我國商業(yè)銀行應建立健全控制法律風險的機制和制度，嚴格審查交易對手的法律地位、交易資格及授權文件，確保信用衍生產(chǎn)品交易合法有效。同時，商業(yè)銀行也應充分認識并認真履行其在交易中須承擔的責任或義務。
（二）信用衍生產(chǎn)品的定性問題
解決信用衍生產(chǎn)品的定性問題，特別是清晰界定其與保險合同的關系，是確定信用衍生產(chǎn)品的法律效力，發(fā)展信用衍生產(chǎn)品交易市場須解決的重要問題之一。
信用衍生產(chǎn)品與保險存在實質區(qū)別，兩者不應被混淆，但是，根據(jù)有關國家的保險法制，仍然難以排除將信用衍生產(chǎn)品合約“重新定性”為保險合同的可能。
例如在英國，雖然信用衍生產(chǎn)品合約不屬于英國《1982年保險法》（UK’s Insurance Act 1982）調(diào)整之范疇，但英國金融服務局（FSA）仍提醒有關交易當事人：由于下述原因，信用衍生產(chǎn)品交易合約依然可能被定性為保險合同：（1） 合約中未明確聲明其性質為衍生交易合約而非保險合同；（2） 如果交易雙方約定，只有在發(fā)生信用事件且信用買方遭受實際損失時信用賣方才有義務支付；（3） 即使合約雙方明確聲明雙方并無建立保險關系的意思表示，但如果有關事實能夠證明雙方事實上建立的是保險關系，交易雙方仍可能被認定為保險合同關系。
在我國，關于信用衍生產(chǎn)品及其合約性質問題，有關立法及司法實踐仍是空白，這將對我國信用衍生產(chǎn)品交易的法律效果帶來諸多不確定性因素，并將影響我國信用衍生產(chǎn)品交易市場的發(fā)展。為此，我國商業(yè)銀行可在有關監(jiān)管法律對此問題未作明確解釋或界定之前，盡早與監(jiān)管部門溝通，征詢監(jiān)管部門意見，獲取相關監(jiān)管部門的支持，為信用衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展創(chuàng)造條件。此外，在我國商業(yè)銀行以境外機構作為交易對手時，應選擇合適的準據(jù)法及司法管轄地，確保信用衍生產(chǎn)品交易在有關管轄地區(qū)內(nèi)具有強制執(zhí)行力。
（三）客戶保密信息的使用問題
在信用衍生產(chǎn)品交易中，如果商業(yè)銀行以“造市商” 的身份參與交易，且該銀行與信用衍生產(chǎn)品交易的“參考實體”存在貸款等業(yè)務往來并因此獲取“參考實體”相關保密信息，那么，該銀行能否在交易中能否利用該等保密信息獲取利益。對此問題，各國分歧較大：有些國家認為，在信用衍生產(chǎn)品交易中，銀行利用該等保密信息獲利是不合適、不道德也是非法的；有些國家則未置可否，或采取默許態(tài)度。
上述問題也是我國商業(yè)銀行乃至監(jiān)管部門需要關注的問題。為謹慎起見，我國商業(yè)銀行在參與境內(nèi)外信用衍生產(chǎn)品交易時，應遵守有關國家或地區(qū)的監(jiān)管規(guī)定，妥善處理“參考實體”等客戶保密信息的使用問題，并建立適當?shù)目蛻粜畔⒈Ｗo機制，確保其交易對手亦遵守相關規(guī)定。此外，銀行監(jiān)管部門在監(jiān)管立法中應對上述問題進行規(guī)范，同時應加強監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。
（四）信用事件的定義問題
在信用衍生產(chǎn)品交易中，交易雙方可以采用ISDA制訂的標準文本確定信用事件的具體范圍和含義，明確雙方的權利義務，但由于ISDA有關文本本身的缺陷或者交易當事人認識上的差異，交易中仍存在較大風險。下述德意志銀行（Deutsche Bank AG）與澳新銀行（ANZ）集團公司（1999）的訴訟 就是一個例證。
在該訴訟中，大和（歐洲）有限銀行“Daiwa （Europe） Limited”（下稱“大和銀行”）向莫斯科市政府提供5千萬美元的貸款，該貸款的還款截止日為1998年8月19日。大和銀行與德意志銀行簽訂信用違約互換協(xié)議（協(xié)議I），根據(jù)協(xié)議I，德意志銀行為大和銀行的上述貸款提供信用保護。與此同時，德意志銀行為對沖其與大和銀行協(xié)議項下的信用風險，又與澳新銀行簽訂另一份違約互換協(xié)議（協(xié)議II）。根據(jù)協(xié)議II的規(guī)定，在莫斯科市政府未能向大和銀行償付的到期債務超過一千萬美元時，澳新銀行應向德意志銀行支付相應的款項。協(xié)議I和協(xié)議II均規(guī)定，莫斯科市政府違約的事實須由國際上公認的新聞渠道發(fā)布之消息佐證。貸款期限屆滿后，莫斯科市政府未能按時償還其債務：在貸款期限屆滿之日的第二天即1998年8月21日（星期五）才向大和銀行償還一小部分債務，其余債務于同月24日（星期一）方予償付。大和銀行隨即就此事件發(fā)布新聞稿（發(fā)布于《國際金融評論》），并要求德意志銀行承擔協(xié)議I項下的義務。在這種情況下，德意志銀行轉向澳新銀行，要求澳新銀行承擔協(xié)議II項下應承擔的付款義務。
澳新銀行認為，只有在莫斯科市政府發(fā)生“實質性”違約情況下，它才可構成其與德意志銀行的協(xié)議II中所約定的“信用事件”；而在本糾紛中，莫斯科市政府的遲延償付（僅為兩個工作日）僅僅是“技術性”違約，遠非實質性違約，因此，它不應當向德意志銀行承擔協(xié)議II項下的付款責任。法院駁回了澳新銀行的抗辯理由，法院認為：在銀行之間簽訂的信用衍生交易合約中，對信用事件的認定作如此寬泛的解釋是不合適的。
澳新銀行又認為，大和銀行發(fā)布新聞稿的目的是以此要求德意志銀行承擔協(xié)議I項下的義務，因此，大和銀行有意安排這篇新聞稿是為“其自身某項協(xié)議的收款需要”（for self-serving purposes），德意志銀行不能據(jù)以引用，法院不應當考慮該新聞稿，也不應當依此要求澳新銀行承擔協(xié)議II項下作為信用賣方的付款義務。對此抗辯理由，法院同樣予以駁回。法院認為，倘若澳新銀行欲排除這種“其自身某項協(xié)議的收款需要”而發(fā)布新聞稿作為信用事件之引證，則應在其與德意志銀行簽署的信用違約互換協(xié)議中明確說明。法院最終作出了有利于德意志銀行的判決。
由上述案例可知，為防范或減少交易雙方對“信用事件”可能存在的誤解，交易雙方應明確“信用風險”范圍及應支付之款項，確保“信用風險”之定義清晰無爭議；同時，明確交易雙方對于“信用事件”的認定責任，“信用事件”的認定不得僅由信用保護賣方認定，信用保護買方亦應有權對“信用事件”是否發(fā)生進行認定。
（五）參考資產(chǎn)或參考實體的確定問題
參考資產(chǎn)或參考實體是信用衍生產(chǎn)品交易的基礎，確定參考資產(chǎn)的范圍及參考實體之具體所指，對明確交易各方的權利義務具有重要意義。因此，如何清晰界定參考資產(chǎn)的范圍，明確參考實體，是我國商業(yè)銀行參與信用衍生產(chǎn)品交易時應重點考慮的問題之一。如果對參考資產(chǎn)或參考實體界定不清，交易當事人有可能產(chǎn)生不必要的糾紛。瑞士銀行集團與德意志銀行之間發(fā)生的信用違約互換交易合約糾紛就充分說明了這一點。
2000年4月，瑞士銀行集團（UBS）為對沖其持有的美國“Armstrong World Industries公司”發(fā)行的2005年到期的債券之信用風險，與德意志銀行（Deutsche Bank）簽署信用違約互換。根據(jù)雙方約定，“Armstrong World Industries公司”的重組行為構成了信用事件，德意志銀行應向瑞士銀行集團支付相應的款項。但在該信用違約互換交易合約中，美國“Armstrong World Industries公司”被誤寫成美國Armstrong World Industries Holding，后者其實為前者的母公司。當年12月，美國Armstrong World Industries公司進行重組，并將其股權轉讓給Armstrong World Industries Holding公司。
瑞士銀行集團認為，根據(jù)其與德意志銀行的約定，美國“Armstrong World Industries公司”的重組行為即構成信用事件。瑞士銀行集團要求德意志銀行支付雙方約定的高達1000萬美元的違約互換的交易金額，但遭到德意志銀行的斷然拒絕。德意志銀行認為，其與瑞士銀行集團所約定的參考實體“美國Armstrong World Industries Holding”并未發(fā)生雙方約定的信用事件。交易雙方由此產(chǎn)生糾紛。瑞士銀行集團承認在合約簽訂時錯將美國Armstrong World Industries公司寫成美國Armstrong World Industries Holding，但同時表示其真實意思乃為美國Armstrong World Industries公司之債券購買信用風險保護。
瑞士銀行集團向英國高等法院提起訴訟，但在法院審理之前，雙方于2004年３月達成庭外和解，德意志銀行同意按照約定向瑞士銀行支付1000萬美元的違約互換交易金額。
（六）適用ISDA有關標準文件需注意的問題
我國商業(yè)銀行在進行信用衍生產(chǎn)品交易（也包括其他場外衍生產(chǎn)品交易）時，為減少因法律不清晰可能導致的糾紛，有必要參照ISDA組織制定的標準文件（如《ISDA2002年主協(xié)議》、2003年修訂之《信用事件定義文件》等）簽訂交易合約，充分考慮發(fā)生信用事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合約起草、談判和簽訂等過程中的法律風險。 但在參照ISDA有關標準文件時，我國商業(yè)銀行仍應注意以下幾個方面的問題：
１. ISDA文件與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的銜接問題
考慮到ISDA文件的法律背景與我國的法律體系有所不同，我國商業(yè)銀行等金融機構在進行衍生產(chǎn)品交易時，應注意ISDA有關文件與我國現(xiàn)行法律規(guī)定之間的銜接問題。
例如，《ISDA2002年主協(xié)議》規(guī)定了“終止型凈額結算”（Close-out Netting）概念。終止凈額結算是指場外衍生交易當事人在簽署有關主協(xié)議（如ISDA主協(xié)議）情況下，一方在因交易對手違約或破產(chǎn)等特定事件導致該主協(xié)議提前終止時，按照主協(xié)議約定的結算方式（如以“市場報價”、“損失”或“單一評估方法”等ISDA主協(xié)議所確定的方式）結算主協(xié)議項下全部現(xiàn)有交易的凈額。采用終止凈額結算不但可以降低信用風險和系統(tǒng)風險，同時也可以降低交易成本，提高資本利用效率。ISDA于2002年公布《凈額結算法范本》，并被許多國家（包括諸多發(fā)展中國家）采納。
但是，ISDA有關“凈額結算”規(guī)定的強制執(zhí)行力在我國存在較大的不確定性。我國目前的法律體系下尚未有“凈額結算”概念，雖然其與我國破產(chǎn)法中有關“破產(chǎn)抵銷權”的規(guī)定相近，但仍存在較大差別。根據(jù)我國破產(chǎn)法的規(guī)定，債權人行使破產(chǎn)抵銷權除了受到期限限制外，其尚須向清算組申請并由清算組決定是否允許抵銷。 由于這種法律差異，我國商業(yè)銀行在參與信用衍生產(chǎn)品交易時，與其他允許“凈額結算”的其他國家或地區(qū)的交易者相比，可能需要承受更高的成本和監(jiān)管資本要求。
2. 注意分析ISDA標準文件中存在的缺陷
雖然參照ISDA標準文件可以減少交易風險，但我國商業(yè)銀行也應認識到，ISDA有關標準文件也存在諸多缺陷，需不斷完善和發(fā)展。例如，ISDA文件對有關術語的界定不明確，可能產(chǎn)生新的風險。上文列舉“Peregrine Fixed Income公司訴Robinson百貨公司（2000年）案”即為明證。此外，ISDA《信用事件定義文件》將“重組”列為“信用事件”之一，但至于如何認定“重組”，市場上存在不同的解釋和界定方式，可能給交易各方增加風險隱患。為減少爭議，許多投資者明確將“重組”排除在“信用風險”范圍之列。
3. ISDA文件的起草及修訂主要由少數(shù)交易商控制，我國商業(yè)銀行等機構缺乏主導權。在這種背景下，照搬適用ISDA有關文件不一定完全符合我國商業(yè)銀行等機構的利益。
4. ISDA有關標準文件適用一般的場外（OTC）衍生產(chǎn)品交易，某些規(guī)定并不完全適合信用衍生產(chǎn)品之特性。因此，如果信用衍生產(chǎn)品交易中使用ISDA標準文本，有關當事人可能需要對該標準文件進行調(diào)整和修改。
2004年6月26日，十國集團的中央銀行行長和銀行監(jiān)管當局負責人舉行會議，一致同意公布《資本計量和資本標準的國際協(xié)議：修訂框架》，即《新巴塞爾資本協(xié)議》。
《新巴塞爾資本協(xié)議》第一支柱“最低資本要求”之第140段。
我國《擔保法》第16條。
我國《擔保法》第17、18條。
Massimo Telesca：Analysis of Credit Default Swaps: Market, Applications and Legal Issues，
www.dirittobancario.it/ public/Materiale_Novembre_20034942532.pdf..
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