[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱23007次
律師在企業(yè)并購中的作用（中）
——律師在并購實施階段的作用
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務，并對該業(yè)務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
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企業(yè)并購是一項極為復雜的系統(tǒng)工程，絕非并購雙方獨立可以完成，而需要投資銀行、會計師事務所、律師事務所等專業(yè)顧問的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務在企業(yè)并購活動中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案和選擇、并購法律結構設計、盡職調(diào)查、價格確定及支付方式的安排等法律服務；參與統(tǒng)一協(xié)調(diào)并購工作的會計、稅務、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關協(xié)議。換句話說，一起迅速而成功的并購案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經(jīng)過專業(yè)訓練的人即律師才能準確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購雙方在實施并購活動的過程中，可能無法全面完整的理解法律對于企業(yè)并購的相關要求，不知道相關法律行為將會產(chǎn)生什么樣的法律后果，無法預見當事人將要承擔什么樣的法律責任。在這種情況下，并購行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問題，并購雙方可能會手足無措，從而使并購因為法律障礙而無法順利進行；即使勉強完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。
因此，律師在企業(yè)并購中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：
1．律師事務所是公司企業(yè)聘請的專業(yè)顧問和專業(yè)性服務機構
從公司企業(yè)與律師事務所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請合同》來看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問或單項特聘法律顧問的形式為公司企業(yè)并購提供法律服務。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購中的法律問題，排除其在并購過程中遇到的法律障礙。
（1）律師事務所為企業(yè)并購擬定可行性方案是企業(yè)并購依法進行的前提和基礎。
律師事務所從一開始就參與企業(yè)并購的法律服務，參與并購方案的擬定，使并購從一開始就沿著法制的軌道運行。如在資產(chǎn)置換方案的策劃、擬定過程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對方，被置換資產(chǎn)(或企業(yè))的基本情況，資產(chǎn)置換安排、作價方法、債務安排、房地產(chǎn)所有權、知識產(chǎn)權等權屬處理以及企業(yè)高級管理人員的安排等問題進行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設計、籌劃資產(chǎn)置換的最佳方案。
（2）律師事務所為企業(yè)兼并收購等并購起草制作或審核驗證相關法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運作的重要保證。
企業(yè)收購兼并中對于目標公司主體的確定，對于收購方式和收購價格的確定，以及對于目標公司員工安置、富余人員工資、勞保費用支付及收購完成日前后的稅收繳納等事項作出適當?shù)奶幹煤桶才诺染柙凇妒召徍贤坊颉都娌f(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購兼并活動的依法有序進行。
（3）律師事務所出具的法律意見書是企業(yè)資產(chǎn)置換、股權轉讓等并購上報核準的法定條件之一。
中國證券監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務資格的律師就有關事項出具的法律意見書是上市公司重大購買或出售行為的法定條件之一。
例如，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購雙方?jīng)Q定采取要約收購的方式來進行企業(yè)并購的話，收購人應當聘請律師對其要約收購報告書內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書。
2．律師事務所在企業(yè)并購活動中既為企業(yè)服務，同時也為政府服務，為證券市場的進行良性運作提供有力保障。
律師事務所為企業(yè)并購提供法律服務的依據(jù)是基于企業(yè)的書面委托或聘請，所以，從職業(yè)道德的要求來看，律師在提供法律服務的時候應當在法律許可的范圍內(nèi)，盡量的維護委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨立主體的身份對企業(yè)并購的合法性做出獨立的法律評價，依照法律規(guī)定的標準為企業(yè)股權轉讓、資產(chǎn)置換、收購兼并等活動進行核查、驗證，經(jīng)把關合格后上報政府進行審批，從而為政府審核企業(yè)并購的合法性提供忠實的法律依據(jù)。
一般而言，一項并購活動的實施，通�？蓜澐譃樗膫�階段，即并購準備階段、并購實施階段以及并購完成后的整合階段。以下，本書將按照并購活動進行的順序逐一對律師在并購活動中的作用進行闡述。
一、律師在并購談判中的作用
許多時候，人們在談判中不歡迎律師參加，其原因是把律師在談判中的職責想象成是從法律角度計較得失，當談判雙方產(chǎn)生利益沖突時，千方百計維護被代理人的利益，無法協(xié)調(diào)談判雙方的利益，很有可能激化談判中的矛盾，最后導致談判失敗。而實際上讓經(jīng)驗豐富的律師參與談判往往會取得意想不到的好處。因為，經(jīng)驗豐富的律師在談判中有能力為談判雙方尋求對雙方都有利的解決方案。
收購方企業(yè)作出并購的決定，選定了并購目標企業(yè)，并且進行了盡職調(diào)查，就要進入與目標企業(yè)的談判階段。在這一階段，中介機構如注冊會計師、律師等的參與更是必不可少，因為整個談判的過程都直接關系到并購的成功與否。因為并購雙方談判過程中涉及到的許多法律問題需要立即解決，否則可能使談判的條款因為違反我國法律而無效，從而給并購雙方帶來可能是十分巨大的經(jīng)濟損失。在并購談判階段律師的職責主要是：
1．幫助并購雙方簽訂保密協(xié)議
鑒于談判涉及到目標企業(yè)的商業(yè)機密問題，所有參與談判的人員也要簽署保密協(xié)議，以保證即便在并購不成功時，目標企業(yè)的利益也能夠得以維護，或并購者的意圖不過早地被外界知道，注意約定因泄漏了商業(yè)秘密而給對方造成損失的的一方的的賠償義務條款。
2．幫助并購方擬定談判策略
關于幫助并購方擬定談判策略，律師的職責主要在于
1）要提前準備好相關法律問題概要，這樣可以幫助收購方充分了解有關的法律，不至于在談判上感覺很突然而受挫。
2）在談判中回答對方有關法律方面的問題。
法律問題之所以要由律師代為回答，主要是因為法律問題的專業(yè)性很強，如果用詞不夠準確，則可能產(chǎn)生不同的法律后果。
3）可以根據(jù)談判實際情況提出合法的、建設性意見，并告知雙方其法律后果，以供委托人選擇。
3．制作審查談判記錄
因為談判涉及的內(nèi)容很多，費時很長，談判雙方最好將所有的談判內(nèi)容及達成的一致作出詳細的紀錄，以避免談到最后，各方忘記己方先前的陳述，影響談判的進程，甚至有可能是談判失敗。至于談判記錄是否有法律效力，要看當事雙方的意愿，即便在沒有效力的情況下，記錄可以使不愿承認紀錄的一方陷于被動，為另一方爭取主動權。
4．在并購談判陷入僵局的時候，律師可以發(fā)揮協(xié)調(diào)溝通的作用，推動談判順利進展
在并購談判中，基于維護各自利益的考慮，對同一問題，并購雙方可能會提出針鋒相對的方案，這很容易使談判陷入僵局。而此時，雙方的律師如果從法律的角度出發(fā)進行溝通的話，提出的解決方案一般有理有據(jù)，比較有說服力；另一方面，如果雙方的律師是執(zhí)業(yè)多年的并購律師的話，那么他們關于并購案例的豐富經(jīng)驗往往可以幫助他們在并購雙方談判陷入僵局的時候，從中斡旋，找到居中的可行的辦法，從而使談判雙方較快的達成共識，使談判順利進行下去。
5．制作談判意向書
除了談判紀錄，雙方還可以在每個重要階段簽署意向書。從并購雙方進入談判階段到正式定立并購合同是一個漫長的過程，在這個過程中雙方不受并購合同的約束，所以為了保障各自的權益，一般并購雙方會在并購談判的各個階段締結相應的意向書。意向書的草擬即為律師在企業(yè)并購談判階段的一個重要作用。
(1)意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
1) 并購方式是資產(chǎn)收購、股權交易還是其他收購方式？
2) 售價如何？
3) 是否需要賣方股東會的同意？
4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
5) 是否需要政府機構的許可？
6) 并購履約所需的主要條件？
（2）關于談判階段意向書的法律效力
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實際需要而定。因此，律師往往會在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。由于并購活動中，買方相對投入的人力、物力、財力較大，面臨的風險也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風險。
1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標公司的股份或資產(chǎn)事項，否則視為賣方違約并需承擔違約責任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購中的風險。
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