[ 卜越 ]——(2024-1-19) / 已閱4272次
也可以將上述規(guī)則表述為：
在法律糾紛中，當(dāng)事人對自己提出的請求所依據(jù)的事實和理由負(fù)證明義務(wù)；其中當(dāng)事人限于客觀情況不利證明而對方當(dāng)事人有利證明的相反的事實和理由，在當(dāng)事人完成其他證明義務(wù)后，轉(zhuǎn)由對方當(dāng)事人負(fù)證明義務(wù)。
證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的適用范圍由法律規(guī)定。
上述規(guī)則既適用于民事糾紛，也適用于行政復(fù)議和訴訟，以及刑事訴訟。故上述證明義務(wù)分配的一般規(guī)則也可稱為憲法規(guī)則。
按照新的證明義務(wù)分配規(guī)則分配證明義務(wù)，平衡了雙方當(dāng)事人在糾紛解決程序中的證明義務(wù)，既有利于防止請求權(quán)濫用，也有利于查明案件事實，從而也保證了法的正確適用，為實體公平的實現(xiàn)提供了程序上的保障。如果有關(guān)證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的具體規(guī)定逐步建立并完善起來，完整的證明義務(wù)分配規(guī)則體系就全部建立起來了。
三、對現(xiàn)行法規(guī)中證明義務(wù)分配規(guī)則的討論
我國《民事訴訟法》規(guī)定了民事訴訟中證明義務(wù)分配的一般規(guī)則，即第六十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)�！币簿褪峭ǔＫf的“誰主張誰舉證”。此規(guī)定遭到了國內(nèi)眾多學(xué)者的非議，認(rèn)為此規(guī)定“沒有涉及到證明責(zé)任的分配問題，而僅揭示了主張和舉證的關(guān)系”，（江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》第100頁。）“是主觀的證明責(zé)任”。（翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。）而2001年12月21日公布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中的相關(guān)規(guī)定卻得到了學(xué)界普遍的首肯，其中第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明�！薄皼]有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院的上述規(guī)定，“第一次完整地表述了民事訴訟舉證責(zé)任的雙重含義，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”，（吳清昊：《論民事訴訟中證明責(zé)任的分配》，載于《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。）“首次在我國民事訴訟中確立了現(xiàn)代意義上的證明責(zé)任（舉證責(zé)任）制度，其標(biāo)志就是規(guī)定了客觀的證明責(zé)任�！保ㄎ虝员螅骸墩撐覈袷略V訟證明責(zé)任分配的一般原則》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。）對學(xué)者的上述觀點，筆者不以為然。
我們把《證據(jù)規(guī)定》第二條和民訴法第六十四條作一下比較：《證據(jù)規(guī)定》第二條的第一款分為兩層意思：一是當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；二是當(dāng)事人對反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。第二款是針對上述兩層意思的，即不論哪一種情況，如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明，就要承擔(dān)不利的后果�！蹲C據(jù)規(guī)定》第二條關(guān)于第一種情況的規(guī)定（包括兩款規(guī)定）和民訴法第六十四條的規(guī)定在內(nèi)容上基本一致。其主要區(qū)別就是分別使用了“主張”和“訴訟請求”兩個不同的語詞。如果把“主張”解釋為訴訟請求，并把“責(zé)任”理解為“義務(wù)”，二者的內(nèi)容就基本一致了。第六十四條規(guī)定的“有責(zé)任提供證據(jù)”即“有義務(wù)提供證據(jù)”。有義務(wù)而未履行義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律上的不利后果，這是法律義務(wù)的應(yīng)有之義。是否將此表述出來，只是一個技術(shù)問題。而《證據(jù)規(guī)定》第二條關(guān)于第二種情況的規(guī)定是民訴法第六十四條所沒有的，但此規(guī)定卻是完全錯誤的。反駁對方的訴訟請求是當(dāng)事人的權(quán)利而非義務(wù)。作為權(quán)利，當(dāng)事人可以反駁對方的訴訟請求，也可以不反駁對方的訴訟請求。如果按照第一種情況的規(guī)定，提出訴訟請求的當(dāng)事人負(fù)有證明義務(wù)，證明不能時就要承擔(dān)不利后果，那么對方當(dāng)事人是否提出反駁及其對反駁的證明如何，都對提出訴訟請求的當(dāng)事人的證明義務(wù)沒有改變，即提出反駁的對方當(dāng)事人并不承擔(dān)證明義務(wù)。但《證據(jù)規(guī)定》第二條卻又為反駁對方訴訟請求設(shè)定證明義務(wù)：沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明自己反駁對方訴訟請求的主張時，就要承擔(dān)不利后果。把證明義務(wù)同時賦予提出訴訟請求的當(dāng)事人和反駁訴訟請求的當(dāng)事人，這不是自相矛盾嗎？有學(xué)者為《證據(jù)規(guī)定》第二條的模糊意義“圓場”，認(rèn)為“反駁訴訟請求所依據(jù)的事實”不包括否認(rèn)對方提出的事實，而僅指“針對對方主張的事實而提出的另外的事實即抗辯事實”。并且，不論是當(dāng)事人的訴訟請求所依據(jù)的權(quán)利根據(jù)事實，還是當(dāng)事人反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的抗辯事實，“都必須是按照實體法的規(guī)定能夠?qū)е庐?dāng)事人所追求的特定法律效果的事實�！保▍⒁娢虝员螅骸墩撐覈袷略V訟證明責(zé)任分配的一般原則》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。）但相信一般讀者從《證據(jù)規(guī)定》第二條中是讀不出上述意思的。即便如上述學(xué)者所說，《證據(jù)規(guī)定》第二條也和民訴法第六十四條一樣，表述不準(zhǔn)確，內(nèi)容不完整——不是證明義務(wù)分配的一般規(guī)則，而只是多數(shù)情況下適用的規(guī)則。例外情況下的證明義務(wù)分配規(guī)則需由法律作列舉式規(guī)定。由于對證明義務(wù)分配缺乏系統(tǒng)認(rèn)識，法律對例外情況的列舉式規(guī)定也難免出現(xiàn)問題。我們對《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)因果關(guān)系證明義務(wù)倒置的問題作具體討論。
《侵權(quán)責(zé)任法》第六十六條規(guī)定：“因為污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”因果關(guān)系的要件事實本應(yīng)由請求人負(fù)證明義務(wù)，而第六十六條則以明確的表述：“污染者應(yīng)當(dāng)就…行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”，把這個義務(wù)賦予了被請求人。筆者認(rèn)為，如此將因果關(guān)系證明義務(wù)倒置是錯誤的。其理由：1、“不存在因果關(guān)系”屬于消極事實，相對于積極事實來說，證明起來難度更大。就像如果甲和乙沒有關(guān)系，卻讓甲證明甲乙之間沒有關(guān)系，甲怎么舉證？2、在沒有確定受害人的損害與污染者的排污行為有因果關(guān)系之前，所謂“污染者”只是民事糾紛中的被告，我們不能先入為主地將其定為責(zé)任人，并進(jìn)而把法律的天平偏向受害人一邊。3、污染者的行為與損害是否有因果關(guān)系，污染者也并非一定擁有資料、技術(shù)上的優(yōu)勢。污染與損害的因果關(guān)系往往涉及病理、生化等多方面的知識，污染者并不一定具有這方面的知識。4、受害人本人不具有證明因果關(guān)系的能力并不是不承擔(dān)證明義務(wù)的理由。事物間的因果關(guān)系是各種各樣、紛繁復(fù)雜的。簡單明了的因果關(guān)系為人們的生活常識所確認(rèn)，復(fù)雜曲折的因果關(guān)系則需要由專業(yè)人員依據(jù)專業(yè)知識和經(jīng)驗去確認(rèn)，還有一些依據(jù)現(xiàn)有的知識和經(jīng)驗無法確認(rèn)是否有因果關(guān)系的情況，只能通過科學(xué)實驗、推理等方法論證其中的可能性。受害人負(fù)證明義務(wù)并不等于要受害人自己說清楚。如果受害人自己不能證明，可通過申請司法鑒定等途徑予以證明。5、如此證明義務(wù)倒置，也有失公平。如果按照第六十六條的規(guī)定，受害人無需就自己的損害與對方行為具有因果關(guān)系負(fù)證明義務(wù)，那么，如果我得了病，我就隨便選幾個排污單位告上法庭，誰說不清楚誰就承擔(dān)責(zé)任。這樣對被告公平嗎？這不是鼓勵受害人濫用訴權(quán)嗎？當(dāng)事人負(fù)有證明義務(wù)，就意味著在待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時要承擔(dān)不利的后果。第六十六條把因果關(guān)系的證明義務(wù)賦予對方，即表明原告對此沒有證明義務(wù)，被告行為與原告損害之間的因果關(guān)系仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，如果被告不能證明，就要承擔(dān)法律上的不利后果。
學(xué)界在因果關(guān)系證明義務(wù)上有“推定因果關(guān)系”一說。認(rèn)為“在受害人處于弱勢，沒有辦法完全證明因果關(guān)系要件的時候，只要受害人舉證證明到一定的程度，就推定行為與損害之間存在因果關(guān)系，然后由被告負(fù)責(zé)舉證，證明自己行為與損害發(fā)生之間沒有因果關(guān)系�！保盍⑿�:《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第189頁。）事實上的推定是認(rèn)定事實的一種常用的方法，與推斷、推論等具有同質(zhì)性。推定并不限于因果關(guān)系推定，對其他事實的認(rèn)定中也常用到推定，比如對精神損害就只能靠推定。法律上的推定只是以法律條文的形式把某種推定固定下來。推定并不改變證明義務(wù)的分配。在某種情況下使用推定因果關(guān)系規(guī)則，其實質(zhì)意義只是減輕受害人的證明義務(wù)：在有法律推定情況下，受害人只要證明前提事實，即可依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定結(jié)果事實存在；其程序意義是，對方能夠在受害人對前提事實舉證后，就作出法院是否認(rèn)定因果關(guān)系的判斷，從而決定自己是否提出抗辯。而在通常情況下，被告可能要到判決時才能知道法官的認(rèn)定結(jié)論。是否提出抗辯是當(dāng)事人的權(quán)利而非義務(wù)。當(dāng)然，如果被告不抗辯，法院則支持原告的主張。但這是無需重復(fù)規(guī)定的一般規(guī)則。如果說第六十六條也是指的“推定因果關(guān)系”，受害人要證明被告為“排污者”，證明義務(wù)才能轉(zhuǎn)移給被告。那么這樣的“推定”也是荒唐推定。因為“排污者”的范圍太寬，既不是能夠必然推論出因果關(guān)系的前提事實，也不能以此表明因果關(guān)系的高度蓋然性。
四、證明義務(wù)分配規(guī)則在各種法律糾紛中的適用
（一）民事糾紛中證明義務(wù)的分配
民事糾紛中的絕大多數(shù)是民事責(zé)任糾紛。有關(guān)民事責(zé)任糾紛中證明義務(wù)分配的爭議問題較多，故本文予以重點討論。
民事責(zé)任糾紛，即一方權(quán)利受到侵害，而追究對方的民事責(zé)任，如果對方當(dāng)事人不同意其關(guān)于責(zé)任成立、分擔(dān)、范圍的主張，則發(fā)生糾紛。民事責(zé)任糾紛是平等主體之間發(fā)生的糾紛，糾紛解決程序中，被請求人也可以提出反請求，即雙方當(dāng)事人都可以是請求人。故證明義務(wù)分配不考慮原被告的區(qū)分。
確定民事責(zé)任分三步進(jìn)行：首先，確定對方的責(zé)任成立。其次，如果有責(zé)任或者損失分擔(dān)因素，則要在責(zé)任人之間或者責(zé)任人與受害人之間分擔(dān)責(zé)任或者損失，否則該步驟省略。最后，確定責(zé)任人的責(zé)任范圍。（參見卜越:《民事責(zé)任法建議稿及說明》，載于北大法律信息網(wǎng)。）與之相對應(yīng)， 請求人的證明義務(wù)也分為三方面的內(nèi)容：在責(zé)任成立方面，對責(zé)任構(gòu)成要件負(fù)證明義務(wù)；在責(zé)任分擔(dān)方面，對其主張由對方承擔(dān)的責(zé)任份額和責(zé)任履行方式的適用條件負(fù)證明義務(wù)；比如，如果主張復(fù)數(shù)責(zé)任人分別承擔(dān)不同的責(zé)任份額，則應(yīng)當(dāng)對其依據(jù)的事由負(fù)證明義務(wù)；如果主張復(fù)數(shù)責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，或者主張一方責(zé)任人承擔(dān)先賠償責(zé)任，另一方責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)對其依據(jù)的事由負(fù)證明義務(wù)。在責(zé)任范圍方面，對其主張且符合法律規(guī)定的責(zé)任范圍所依據(jù)的事由負(fù)證明義務(wù)。
民事責(zé)任糾紛中的被告也可以提出自己的請求：對于原告主張的損害，由原告自己承擔(dān)全部或者部分責(zé)任，或者由原告分擔(dān)部分損失。原被告在民事糾紛中地位平等，雙方對其提出的請求負(fù)擔(dān)相同的證明義務(wù)。即如果被告請求原告承擔(dān)全部或者部分責(zé)任，則被告的證明義務(wù)與前述原告的證明義務(wù)相同。如果被告請求原告分擔(dān)部分損失，則被告對分擔(dān)損失所依據(jù)的事由負(fù)證明義務(wù)。
民事責(zé)任糾紛中，請求人首先要證明的、也是最難于證明的是責(zé)任構(gòu)成——由此決定對方當(dāng)事人的民事責(zé)任能否成立。關(guān)于責(zé)任構(gòu)成要件，各國立法及學(xué)說存有分歧。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！币涝撘�(guī)定的字面意思理解，一般侵權(quán)責(zé)任包括三個構(gòu)成要件：1、過錯；2、侵害他人民事權(quán)益；3、過錯與侵害他人民事權(quán)益具有因果關(guān)系。但什么是“過錯”？《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定。如此，則證明義務(wù)的客體就成了問題。還有一個問題是：依此規(guī)定，無免責(zé)事由不是構(gòu)成要件。但《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任的情形。問題是，如果滿足了不承擔(dān)責(zé)任的事由，是責(zé)任不成立，還是責(zé)任成立以后予以免除？筆者以為這是應(yīng)當(dāng)區(qū)分開的。如果“損害是因受害人故意造成的”，那么侵害人實施非故意侵害行為的責(zé)任予以免除——這不是免責(zé)事由，而是責(zé)任分擔(dān)問題。如果有免責(zé)事由，則責(zé)任不成立。比如，行為人因為正當(dāng)防衛(wèi)造成對方損害，該行為不是侵權(quán)行為，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但如此，那就和責(zé)任構(gòu)成只有三個要件相矛盾。故筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定是有缺陷的。以筆者之見，民事責(zé)任構(gòu)成（包括一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成）有四個要件，即：權(quán)利損害、因果關(guān)系、過錯行為和無免責(zé)事由。其中，“權(quán)利損害”包括請求人享有某種權(quán)利以及該權(quán)利受到損害，“過錯行為”包括被請求人負(fù)有避免損害發(fā)生的有關(guān)義務(wù)及其沒有適當(dāng)履行該義務(wù)，“免責(zé)事由”由法律具體規(guī)定。如此，請求人的證明義務(wù)也就清楚了。下文關(guān)于民事糾紛中證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的討論，即以上述責(zé)任構(gòu)成為基礎(chǔ)。
筆者認(rèn)為，民事責(zé)任糾紛中，對于法規(guī)范適用條件中的否定性內(nèi)容，如果請求人因客觀情況不利證明而對方當(dāng)事人對相反內(nèi)容有利證明，則發(fā)生證明義務(wù)轉(zhuǎn)移。
法規(guī)范的適用條件包括肯定性條件和否定性條件�？隙ㄐ詶l件即作肯定式表達(dá)的條件�？隙ㄐ詶l件中也可以包含否定性的內(nèi)容。比如，過錯行為為肯定性條件，但過錯行為包含兩方面的內(nèi)容：一是行為人負(fù)有某方面的義務(wù)；二是行為人沒有適當(dāng)履行該義務(wù)。沒有適當(dāng)履行該義務(wù)即為否定性內(nèi)容。否定性條件即作否定式表達(dá)的條件。如《婚姻法》第十條規(guī)定：“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的�！痹撘�(guī)定中，前三項為肯定性條件，第四項為否定性條件。通說把此類否定性條件以及肯定性條件中的否定性的內(nèi)容稱為“消極事實”。
在責(zé)任構(gòu)成中，“無免責(zé)事由”為否定性條件。“對方當(dāng)事人沒有適當(dāng)履行有關(guān)義務(wù)”為過錯行為要件中的否定性內(nèi)容。筆者認(rèn)為，這兩類消極事實，在請求人完成其他證明義務(wù)后，轉(zhuǎn)由對方當(dāng)事人負(fù)證明義務(wù)。
對于法規(guī)范適用條件中的否定性內(nèi)容，并非請求人一概不利證明。比如，以自己未到法定婚齡為由主張無效婚姻的當(dāng)事人，對未到法定婚齡這一否定性條件就并非不利證明。
（二）行政糾紛中的證明義務(wù)分配
行政糾紛是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵害了其權(quán)利，而追究有關(guān)行政主體的法律責(zé)任的糾紛，即行政侵權(quán)糾紛。民事主體的權(quán)利損害包括因為違法行政行為使其沒有享有應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，或者負(fù)擔(dān)了不應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，或者其固有權(quán)利受到行政主體具體行政行為的侵害。行政糾紛的特點之一，是原被告身份的恒定性，即請求人為民事主體，被請求人為行政主體，不能顛倒。故行政糾紛中的證明義務(wù)分配相對簡單。行政侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成與民事侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成基本相同，包括1、民事主體權(quán)利損害、2、該損害與行政主體的具體行政行為有因果關(guān)系，3、行政行為違法，4、行政主體沒有免責(zé)事由。行政行為違法以及行政主體沒有免責(zé)事由，都屬于請求人因客觀原因不利舉證，而被請求人有利舉證的情況，在請求人完成權(quán)利損害、因果關(guān)系的證明義務(wù)后，轉(zhuǎn)由被請求人負(fù)證明義務(wù)。
（三）勞動糾紛中的證明義務(wù)分配
勞動糾紛是勞動者和用人單位之間因一方權(quán)利損害而發(fā)生的糾紛。雖然勞動糾紛雙方都是民事主體，但在勞動關(guān)系存續(xù)期間，雙方是一種管理與被管理的關(guān)系，故在證明義務(wù)分配上，與行政糾紛相似。即用人單位在勞動糾紛中承擔(dān)較多的證明義務(wù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條的規(guī)定是不準(zhǔn)確的。該條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任�！币来艘�(guī)定，在此類糾紛中，勞動者不負(fù)證明義務(wù)。這是不合理，實務(wù)中也是做不到的。勞動者至少要對雙方具有勞動關(guān)系負(fù)證明義務(wù)吧，否則，如果雙方?jīng)]有勞動關(guān)系，用人單位如何履行證明義務(wù)？依據(jù)本文所述的證明義務(wù)分配規(guī)則，勞動者為請求人時，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利損害和因果關(guān)系負(fù)證明義務(wù)，用人單位對其行為的法（包括合同）依據(jù)和行為合法性、以及免責(zé)事由負(fù)轉(zhuǎn)移證明義務(wù)。如果勞動者對損害事實因客觀原因不利證明，而用人單位有利證明時，在勞動者履行了雙方具有勞動關(guān)系且自己享有某方面的權(quán)利的證明義務(wù)后，勞動者的權(quán)利損害由用人單位就其相反事實負(fù)轉(zhuǎn)移證明義務(wù)。用人單位為請求人時，用人單位對權(quán)利損害、因果關(guān)系以及勞動者負(fù)有相關(guān)義務(wù)負(fù)證明義務(wù)，勞動者對已經(jīng)適當(dāng)履行了該義務(wù)以及免責(zé)事由負(fù)轉(zhuǎn)移證明義務(wù)。
（四）刑事訴訟中的證明義務(wù)分配
刑事訴訟是追究被告人的刑事責(zé)任，一旦發(fā)生錯誤，將對公民人權(quán)造成重大損害。故在刑事訴訟中，不論是證明義務(wù)的分配，還是證明標(biāo)準(zhǔn)的確定，都是側(cè)重于對公訴人或者自訴人行使訴權(quán)的限制。除極個別情況外，證明義務(wù)全部由公訴人或者自訴人負(fù)擔(dān)，而不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在規(guī)定刑事責(zé)任的刑法規(guī)范中，其內(nèi)容安排包括罪名的確定和一定幅度的法定刑。故證明義務(wù)的客體即證明對象中既包括犯罪構(gòu)成事由，也包括犯罪情節(jié)事由——只有犯罪情節(jié)事由完全清楚，才能正確量刑。被告人對有關(guān)情節(jié)如自首、立功等的主張，并不負(fù)證明義務(wù)。但現(xiàn)在刑事訴訟的制度設(shè)計上有一個問題，即公訴人只主張被告人有罪，或提出從重或從輕處罰的意見，而對具體量刑并不提出主張，具體量刑由法院實施。但是法院并不負(fù)證明義務(wù)——法院為裁判方，即便賦予其證明義務(wù)也無意義。公訴人對其主張以外的事由負(fù)證明義務(wù)，與證明義務(wù)的分配規(guī)則不符。但這并非證明義務(wù)分配規(guī)則有問題，而是職權(quán)主義訴訟模式的缺陷。應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)有的刑事訴訟制度，由公訴人或者自訴人提出關(guān)于犯罪性質(zhì)以及量刑的意見，被告人及其辯護(hù)人可以提出不同或者相反意見，法院作最終裁決。如此，就理順了刑事訴訟中的請求權(quán)與證明義務(wù)的關(guān)系。
刑事訴訟中證明義務(wù)轉(zhuǎn)移符合前述證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則：公訴人只有在完成其他證明義務(wù)后，才能在最后把證明義務(wù)轉(zhuǎn)移給被告人，其特例由刑法規(guī)定。
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