[ 王政 ]——(2006-2-27) / 已閱12250次
如何認識律師在企業(yè)并購中的作用
王政 律師
通常情況下，我們習慣于將涉及到企業(yè)控制權(quán)變動的產(chǎn)權(quán)交易行為中的企業(yè)兼并和企業(yè)收購行為統(tǒng)稱為企業(yè)并購。隨著中國對外開放、國企改制和入世后全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展趨勢，目前企業(yè)并購已經(jīng)成為跨國企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)發(fā)展的一種重要方式。
企業(yè)并購的主要目的應是改善企業(yè)資源配置質(zhì)量、提高資源利用效率，從而實現(xiàn)參與并購各方主體利益的最大化。但是企業(yè)并購行為所涉及到的往往都是相對比較復雜而且專業(yè)性又非常強的工作，這種復雜的工作客觀上需要各方面專家和機構(gòu)在其中發(fā)揮作用，如執(zhí)業(yè)律師、注冊會計師、評估師以及熟悉國家產(chǎn)業(yè)政策并具備資本運營實際操作經(jīng)驗的投資銀行機構(gòu)等。這些人士或機構(gòu)提供的專業(yè)調(diào)查和咨詢意見是防范并購中存在的系列風險、促進企業(yè)并購行為依法規(guī)范運作的重要保障。本文通過介紹律師在企業(yè)并購中所發(fā)揮的重要作用，希望參與企業(yè)并購的各方充分認識到聘用律師等中介機構(gòu)幫助自己完成企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的必要性問題。
在企業(yè)并購行為中，所涉及到的各方利益主體一般包括：兼并方或收購方（簡稱“并購方”）、被兼并方或被收購方（以下稱“目標公司”）、目標公司的債權(quán)人和債務人、政府部門（尤其是國有控股企業(yè)）等。其中最需要聘用律師的是并購方和目標公司。下面就針對并購方和目標公司律師所應發(fā)揮的作用分別展開敘述。
一、并購方律師的主要工作事項
對并購方而言，任何并購交易中都可能存在著風險，只有對并購交易中的風險有充分的認識，并做好相應的對策，才能有效防范并購風險，保證并購交易的成功及實現(xiàn)并購的目的。并購方之所以需要專門從事并購法律事務的律師，是因為律師可以在并購業(yè)務中發(fā)揮以下重要作用：
（一）在實施并購前對并購交易的合法性進行審查。并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關(guān)國家法律法規(guī)或相關(guān)政策的限制，特別是當并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關(guān)系到并購的成敗。所以，律師參與企業(yè)并購業(yè)務首先要對并購交易的合法性進行審查。
（二）對目標企業(yè)所涉及的法律事項做盡職調(diào)查。為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司的內(nèi)部情況進行一些審慎的調(diào)查與評估。這些調(diào)查和評估事項包括：1、目標公司的產(chǎn)權(quán)證明資料（一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時國資管理部門核發(fā)的產(chǎn)權(quán)證或投資證明資料）；2、目標公司的工商注冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）；3、有關(guān)目標公司經(jīng)營財務報表或資產(chǎn)評估報告；4、參與并購的中介機構(gòu)從業(yè)資質(zhì)；5、目標公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)情況；6、目標公司重大資產(chǎn)（包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)）、負債或合同事項；7、目標公司管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成；8、有關(guān)國家對目標公司的稅收政策；9、各類可能的或有負債情況（包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項）；10、其他根據(jù)目標公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責任等。目標公司若不反對并購，應對并購方律師盡職調(diào)查持合作態(tài)度，應并購方要求或依規(guī)定要求的情況下，應盡可能地將自身情況，有關(guān)材料、資料、文件等告知或提供給并購方。
（三）出具完備的并購方案和法律意見書。并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設(shè)計切實可行的并購方案和出具相關(guān)的法律意見書，以便對并購中所涉及的法律風險進行提示或適當?shù)囊?guī)避。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機關(guān)報批時所必須的法律文件。
（四）起草相關(guān)的合同、協(xié)議等法律文件。企業(yè)并購行為往往同時涉及企業(yè)的資產(chǎn)、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或?qū)徍说拇罅亢贤f(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權(quán)利義務法律關(guān)系的依據(jù)，務必需要專業(yè)律師從中進行必要的審核把關(guān)。
（五）參與有關(guān)的并購事項商務談判。對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復進行（有時甚至是非常艱苦的）商務方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風險也是非常正常的事情，只有最后談成的結(jié)果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內(nèi)容的法律依據(jù)或咨詢服務。
二、目標公司律師的主要工作事項
對目標公司而言，其實更需要專業(yè)律師的參與。但是，現(xiàn)實中由于目標公司存在種種問題往往忽視律師的作用，甚至認為律師的參與會對順利實現(xiàn)并購帶來不利的影響。所以實踐中，被并購一方很少注意發(fā)揮律師的作用（這或許也是它們之所以成為被并購的目標公司的一個重要原因）。尤其是在外資并購業(yè)務中，一般是由外資并購方單方聘請律師完成并購的。這種錯誤的觀念往往使目標公司在企業(yè)并購過程中處于相對被動的地位，損失掉許多應該爭取的權(quán)益，且容易導致并購失敗后面臨更加被動的局面。目標公司之所以需要專門從事并購事務的律師，是因為律師可以在并購業(yè)務中對其而言可以發(fā)揮以下重要的作用：
（一）審核并購方的正式授權(quán)和談判效力問題。作為被并購的目標公司，其本身往往存在多種不足，有時甚至是面臨破產(chǎn)倒閉的邊緣，所以非常地急需“輸血打氣”。而越是如此，反越是容易被他人利用，尤其是被許多騙子公司所利用�，F(xiàn)實中，打著“企業(yè)并購”的幌子行騙的不在少數(shù)。即便是對有并購意圖和并購實力的公司，也需要目標公司對其真實的意圖進行研究。所以，對目標公司而言，有些事情是可遇不可求的。如果在談判初期，應讓熟悉并購業(yè)務的專業(yè)律師參與或通過咨詢的方式了解并購方談判代表的相關(guān)授權(quán)、企業(yè)資質(zhì)和資金實力等有關(guān)狀況并確認談判的效力問題后再繼續(xù)有關(guān)的談判工作，律師的參與對避免企業(yè)被騙或并購失敗風險是至關(guān)重要的。
（二）制作或?qū)徍擞嘘P(guān)的并購保密及承諾事項協(xié)議或擔保文件。對目標公司而言，因為在并購完成前其需要向并購方提供一系列的調(diào)查資料（尤其是企業(yè)的財務狀況、銷售渠道、目標客戶、知識產(chǎn)權(quán)等資料），尤其是對有競爭關(guān)系的企業(yè)實施的并購，一旦遇到惡意并購或并購失敗情況，其所遭受的損失往往無法挽回。所以，在并購實施前，要求并購方提供有利于保護自己權(quán)益的保密及承諾事項協(xié)議或有關(guān)并購資金來源的擔保協(xié)議有時是非常重要的。通過專業(yè)律師的參與或提示，至少可以避免或防止目標公司可能會遇到此類風險。
（三）協(xié)助目標公司回答并購方提出或調(diào)查了解的一系列法律問題。并購方向目標公司所調(diào)查了解的情況，有時往往比較專業(yè)。目標公司為了及時高效、完整準確、恰當有據(jù)地向并購方回答疑問或提供材料，最好需要專業(yè)律師的協(xié)助。
（四）參與起草或?qū)徍伺c并購相關(guān)的合同或協(xié)議等法律文件。并購方律師起草的關(guān)于并購事項的協(xié)議，首先是為了維護并購一方的利益，往往存在許多對目標公司不利的條款內(nèi)容，有時甚至是故意設(shè)置法律的陷阱。若目標公司不注重對有關(guān)合同或協(xié)議條款進行研究，往往事后會陷入被動局面，對其造成的損失可能會是成千上億。律師的參與，可以最大限度的使被并購的目標公司在合同條款內(nèi)容上不會處于明顯的被動不利地位。
（五）參與或直接代表目標公司進行商務談判。目標公司聘用律師參與商務談判的目的與并購方聘用律師的目的是一樣的，而且有時雙方律師坐在一起談判也確實是更容易進行交流，有利于提高談判的效率，有利于促成交易的盡快達成。
當然，對不同的并購項目，并購各方需要律師參與的深度或廣度是不一樣的，其間可能遇到的法律問題也會千差萬別。但無論是作為并購方或目標公司單方聘請的律師，還是并購方或目標公司雙方共同聘請的律師，促成并購交易的實現(xiàn)、維護委托人的合法利益、嚴格遵守并購方面的國家政策或法律法規(guī)應是律師參與企業(yè)并購事務的基本目標和原則。
從律師自身角度講，能否為并購各方服好務，除了要有良好的律師職業(yè)操守外，扎實的法律專業(yè)知識和豐富的業(yè)務操作經(jīng)驗也是必不可少的。對從事并購業(yè)務的專業(yè)律師來說，除了熟悉與并購相關(guān)的法律法規(guī)外，最好還要有企業(yè)管理方面的知識或工作經(jīng)驗，另外懂得財務和稅務方面的知識并且了解被并購的目標公司所處行業(yè)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀也是非常有必要的�？傊�，企業(yè)并購是為了企業(yè)自身不斷地發(fā)展和創(chuàng)新，從事并購業(yè)務的專業(yè)律師為了更好地發(fā)揮其作為專項顧問的中介服務作用更應當在執(zhí)業(yè)生涯中不斷地發(fā)展和提升自己的業(yè)務水準。
（作者簡介：王政，系北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務所合伙律師，現(xiàn)為北京市律師協(xié)會公司專業(yè)委員會委員，主要從事公司證券、房地產(chǎn)和訴訟等方面的法律業(yè)務，具有多年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗）
2006-2-19
