[ 谷遼海 ]——(2006-3-5) / 已閱10704次
“代建制”不能避免“權(quán)力租金”
本文來源于：北京市遼海律師事務(wù)所
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行業(yè)之間的權(quán)力之爭(zhēng)由來已久，推行一種新的制度總會(huì)使原先故有的權(quán)力失去！怎么樣將日漸失落的權(quán)力撿回來，是哪些曾經(jīng)擁有權(quán)力的機(jī)關(guān)冥思苦想！換一種稱謂來推行制度，可以更為掩蔽地恢復(fù)以往的風(fēng)光！公共權(quán)力是人民賦予的，怎么樣為民所思所用，應(yīng)該是享有權(quán)力的人應(yīng)該思考的！然而，本文所提出的問題不能不令人深思.....
“代建制”不能避免“權(quán)力租金”
（注：本文原載于群眾出版社2005年12月出版的《法治下的政府采購》，作者本次發(fā)表時(shí)經(jīng)過了刪節(jié)）
我國(guó)《政府采購法》實(shí)施以來，國(guó)內(nèi)公共采購領(lǐng)域里又冒出來一個(gè)新名詞“代建制”。所謂“代建制”，即采購人利用國(guó)家非經(jīng)營(yíng)性政府投資，委托以營(yíng)利為目的的招標(biāo)公司，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目建設(shè)單位負(fù)責(zé)落實(shí)國(guó)家投資的建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施，管理項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位。近兩年，北京、重慶、深圳等許多城市都在普遍推廣這種制度。我們看到不少御用專家在眾多的行業(yè)媒體上頻頻談?wù)摗按ㄖ啤钡囊饬x及其重要性，卻從未發(fā)現(xiàn)有人站出來說，這種制度必須納入到我國(guó)政府采購法制軌道。有關(guān)專家稱，通過“代建制”可以避免“權(quán)力租金”，可以建立投融資體制的約束機(jī)制，避免我國(guó)過去投資體制概算超估算、預(yù)算超概算、決算超預(yù)算的“三超”現(xiàn)象，避免政府部門獨(dú)掌勘探、設(shè)計(jì)和施工的招投標(biāo)以及物料采購大權(quán)，為權(quán)力尋租留下了空間。筆者認(rèn)為，“代建制”缺乏有效的法律依據(jù)，其實(shí)質(zhì)就是在規(guī)避我國(guó)《政府采購法》的調(diào)整，壓抑政府采購制度的普遍推行。而且這種制度并不能避免、克服“權(quán)力租金”現(xiàn)象的發(fā)生，也不可能消除腐敗現(xiàn)象。
首先，我們從“代建制”的構(gòu)成要素來分析。不論從是采購主體、資金來源、還是采購對(duì)象來看，“代建制”項(xiàng)目都屬于我國(guó)《政府采購法》所規(guī)范的內(nèi)容，屬于現(xiàn)行的政府采購法效力范圍。因?yàn)椤按ㄖ啤辈少忢?xiàng)目的資金來源于非經(jīng)營(yíng)性政府投資，大部分出自于國(guó)家財(cái)政。所謂非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目一般是指政府投資占項(xiàng)目總投資60%以上的公益性建設(shè)項(xiàng)目，主要包括：(1)黨政工團(tuán)、人大政協(xié)、公檢法司、人民團(tuán)體機(jī)關(guān)的辦公業(yè)務(wù)用房及培訓(xùn)教育中心等。(2)科教文衛(wèi)體、民政及社會(huì)福利等社會(huì)事業(yè)項(xiàng)目。(3)看守所、勞教所、監(jiān)獄、消防設(shè)施、審判用房、技術(shù)偵察用房等政法設(shè)施。(4)環(huán)境保護(hù)、市政道路、水利設(shè)施、風(fēng)沙治理等公用事業(yè)項(xiàng)目。(5)其他公用事業(yè)項(xiàng)目。
筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行的政府采購法律制度，判斷采購項(xiàng)目是否屬于政府采購法所規(guī)范內(nèi)容，主要有這樣幾個(gè)要素，其一是采購資金來源，必須是國(guó)家財(cái)政性資金，必須達(dá)到國(guó)家規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)；其二是采購人，必須是各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織；其三是集中采購目錄中的采購對(duì)象，包括貨物、工程和服務(wù)這三大類。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外規(guī)定的情況下，都不得規(guī)避政府采購法的調(diào)整。我們從“代建制”項(xiàng)目的實(shí)施主體、采購資金、采購方式、采購對(duì)象等內(nèi)容，結(jié)合現(xiàn)行法律對(duì)于政府采購的構(gòu)成要件來看，兩者之間均能夠相互對(duì)應(yīng)。
自2003年1月1日開始，我國(guó)各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織利用國(guó)家財(cái)政資金，對(duì)采購資金限額標(biāo)準(zhǔn)以上納入集中采購目錄以內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)，都必須進(jìn)入政府集中采購，也就是由各級(jí)政府專門建立的政府采購中心通過公開招標(biāo)或者其它采購方式進(jìn)行集中統(tǒng)一采購，這些集中采購執(zhí)行機(jī)構(gòu)均為事業(yè)性單位，與民營(yíng)的招標(biāo)公司所不同的是，他們不是以獲取高額利潤(rùn)為目的。在實(shí)施政府采購制度之前，我國(guó)的公共采購模式一直是分散采購，也就是由需要獲取貨物、工程和服務(wù)以及公用事業(yè)的單位自行采購，采購人又稱為業(yè)主，凡是涉及到公共利益、公用事業(yè)、公共安全的公共采購項(xiàng)目，尤其是國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目所需要的貨物、工程和服務(wù)，不論采購資金是否來源于國(guó)家財(cái)政，都必須通過各級(jí)計(jì)劃部門立項(xiàng)、審批，然后由相關(guān)行業(yè)的各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織負(fù)責(zé)落實(shí)，具體實(shí)施。為了與國(guó)際上的政府采購法律制度接軌，我國(guó)《政府采購法》建立了集中統(tǒng)一的采購制度。
其次，“代建制”不能避免“權(quán)力租金”。從各地普遍推行“代建制”來看，現(xiàn)階段很少將“代建制”項(xiàng)目納入到各地的政府采購中心通過公開透明、充分競(jìng)爭(zhēng)、集中采購的方式進(jìn)行。因此，“代建制”不能避免“權(quán)力租金”。理由是：其一，采購人可以從以營(yíng)利為目的的招標(biāo)公司手中獲得“權(quán)力租金”。作為設(shè)租人的權(quán)力主體所掌握控制的資源非常有限，同樣道理，作為尋租人的招標(biāo)公司想獲得國(guó)家巨額投資的采購代理任務(wù)非常難得，機(jī)會(huì)概率很少，尤其是在中介機(jī)構(gòu)招標(biāo)公司競(jìng)爭(zhēng)如林的情況下，只有通過尋租才能夠獲得巨額的代理費(fèi)用。在有限資源、有限競(jìng)爭(zhēng)的情況，“權(quán)力租金”必然能夠得到高額利潤(rùn)。其二，直接從供應(yīng)商手中獲得“權(quán)利租金”。從近兩年的情況來看，“代建制”項(xiàng)目往往為個(gè)別供應(yīng)商從權(quán)力主體手中獲得，不通過權(quán)威媒體公開披露采購信息，采購人直接將手中的項(xiàng)目委托給信得過的供應(yīng)商。面對(duì)有限的資源，在供應(yīng)商競(jìng)爭(zhēng)如林的世界，只有與設(shè)租人進(jìn)行“權(quán)力租金”的交易，才能夠獲得壟斷利潤(rùn)。其三，通過“橋梁”獲得巨額“權(quán)力租金”。招標(biāo)公司往往是設(shè)租人與尋租人的“橋梁”，只要招標(biāo)公司有機(jī)會(huì)介入“代建制”項(xiàng)目的代理，就能夠輕而易舉地為尋租人供應(yīng)商與設(shè)租人權(quán)力主體牽上線，搭上橋，通過直接或間接方式獲取不等額的“權(quán)力租金”。其四，通過中標(biāo)供應(yīng)商與落標(biāo)供應(yīng)商之間的標(biāo)價(jià)差獲得“權(quán)力租金”。依照我國(guó)現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法，不論是公開招標(biāo)還是邀請(qǐng)招標(biāo)，結(jié)果均在招標(biāo)公司的控制之下。雖然采購人或招標(biāo)公司不直接確定由誰來中標(biāo)，但可以通過法律制度的缺陷，通過評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦中標(biāo)供應(yīng)商，而評(píng)標(biāo)委員會(huì)和專家是由招標(biāo)公司臨時(shí)組建和聘請(qǐng)的，項(xiàng)目評(píng)審?fù)戤吘徒馍ⅲ鶕?jù)招標(biāo)投標(biāo)法，評(píng)標(biāo)方法可以綜合因素來評(píng)，通常是投標(biāo)報(bào)價(jià)最高的供應(yīng)商能夠中標(biāo)。然后，招標(biāo)公司將報(bào)價(jià)最高的減掉報(bào)價(jià)最低的，差價(jià)額就是“權(quán)力租金”。其五，將“權(quán)力租金”投資入股，每年分取紅利。不同的“代建制”項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)時(shí)間長(zhǎng)短不一，利潤(rùn)高低不一，權(quán)力主體通常會(huì)根據(jù)尋租人的不同情況來決定自己“權(quán)力租金”所應(yīng)占有的股份。當(dāng)然，設(shè)租人不可能從自己的口袋里掏出分文投入“代建制”項(xiàng)目。
以上，只是筆者在實(shí)踐中耳濡目染的幾種情況。具體“代建制”項(xiàng)目中的“權(quán)力租金”交易方式和獲取方式更多，不論是招標(biāo)還是直接委托，都有“權(quán)力租金”的生存空間。而且，我國(guó)現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法還為設(shè)租與尋租人提供了法定的機(jī)會(huì)。在沒有任何有效監(jiān)督機(jī)制的情況下，所推行的“代建制”這種制度不可能避免“權(quán)力租金”。雖然我國(guó)的政府采購法天生不足，存在著許多的問題，但在法有明文規(guī)定的情況，筆者認(rèn)為，規(guī)避這部法律的調(diào)整，本身也說明了希望為“權(quán)力租金”提供活動(dòng)的天地。在法律監(jiān)督機(jī)制存在著缺位的情況下，在分散采購、權(quán)力不受拘束的情況下，在信息不對(duì)稱、不透明的情形下，在公共采購信息僅僅掌控在某個(gè)權(quán)力主體手中的時(shí)候，“權(quán)力租金”及其所存在的腐敗都是不可避免的。故“代建制”項(xiàng)目必須進(jìn)入我國(guó)《政府采購法》軌道。
谷遼海
2006年2月28日
