[ 李少華 ]——(2006-3-12) / 已閱36870次
合 同 實 務(wù) 指 南（一）
----------- 為合同實務(wù)工作者寫作（共四部分）
作者：李少華
北京奕明律師事務(wù)所 合同法律事務(wù)部首席律師
合同律師網(wǎng)： www.hetonglvshi.com
引 言
多年從事合同管理工作的工作人員在日常的合同管理工作中，尤其對于頻繁發(fā)生的合同類型積累了豐富的寶貴經(jīng)驗。但是，在合同實務(wù)中，我們所遇到的問題是多種多樣，異常復(fù)雜的，所發(fā)生的情況并不會如法律條文那樣直接明確。這就要求我們的合同管理人員對我國的《合同法》以及有關(guān)的法律制度有深入的、體系的了解，從而才能在實務(wù)中，在合同的特定履行階段了解自己享有什么樣的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行什么樣的義務(wù)，對方不履行合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利，出現(xiàn)合同爭議以后如何催告、抗辯，如何依法解決合同爭議，作好訴訟準(zhǔn)備。
我們的合同工作管理人員的日常工作是非常高負(fù)荷的，很難有專門的時間來進行合同法的系統(tǒng)學(xué)習(xí)。制作本《合同實務(wù)指南》目的就在于幫助我們的合同管理人員深入了解與業(yè)務(wù)有關(guān)的重要合同法律制度，有關(guān)的合同條款的制定方法（尤其是業(yè)務(wù)中頻繁使用的買賣合同及租賃合同），出現(xiàn)合同爭議的解決方式，解決途徑，以求在業(yè)務(wù)中得以實踐，靈活運用。
本指南分為五個部分。
第一部分：合同知識準(zhǔn)備，包括合同的概念，合同的形式，合同的成立與生效，合同的無效，合同法的任意條款，合同的履行，合同履行中的抗辯權(quán)，合同的解除，違約責(zé)任，違約責(zé)任的承擔(dān)方式等等。這些內(nèi)容僅是合同法律制度中的一部分，但對我們的業(yè)務(wù)是最重要的。我們幾乎在每個合同的訂立、履行的過程中都會遇到這些法律問題。該部分并不求全面，但求重點突出，貼近實務(wù)。
第二部分：合同條款的制定。包括具體條款的制定的規(guī)范目的，合同條款的制定方法。
第三部分：合同的履行控制。包括對合同履行過程中發(fā)生對方違約等各種問題時，如何進行通知、告知、催告、保全證據(jù)和提出權(quán)利主張或和解方案，進行訴訟準(zhǔn)備。
第四部分、第五部分：是業(yè)務(wù)中最常見的買賣合同和租賃合同。包括該兩類合同的具體條款的規(guī)范目的、具體條款的制定及其范例；可能出現(xiàn)的問題及規(guī)范。
第一部分 合同知識準(zhǔn)備
合同與合同法
在談?wù)撘粋�個的具體的問題之前，我們先來想想平常我們是如何訂立合同的。
這是一個賣家，他想把他生產(chǎn)的一些產(chǎn)品賣給你。他初次來時，給你送來了他們的產(chǎn)品介紹。這種產(chǎn)品正是你所需要的，你向他詢問了報價。當(dāng)然，對方很愉快的告訴了你他們的報價，并且會詢問你，你所需要的產(chǎn)品的規(guī)格、以及大概的用量，要貨的可能時間�；蛟S，你可能還與其它的賣主，也如今天這樣交談過。
在經(jīng)過類似的多次交談后，你可能在心目中很快的確定了要進行交易的對象�？赡苁撬囊獌r吸引了你，同時你認(rèn)為與他進行合作是可以保證你的生產(chǎn)要求的。于是，你們進入了實質(zhì)性的談判階段。在這個階段，起到主要作用的是：市場情況，包括對方產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家的多少，市場飽和度，產(chǎn)品性價比等等，以及雙方談判人員的談判技巧、敬業(yè)精神都與之有關(guān)，總稱之為——談判實力。此時，即使是律師也未必會作的比你優(yōu)秀，因為你——是最專業(yè)的。
于是，你依據(jù)雙方談判的要點起草了一份合同書。而對方對你的合同書的某些細(xì)節(jié)，如付款時間，提出了不同的意見。你們就此不同的意見進行了協(xié)商，而后取得了一致，修改了合同文本，并最終簽字、蓋章。這時你們之間的合同成立了。從這一階段開始，合同法就已經(jīng)無所不在了。這一階段是——合同的訂立（《合同法》總則 第二章）。
你可能會懷疑對方是不是會依照合同履行，但是你不會懷疑合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男校夷愦_信對方如果不履行合同就要承擔(dān)法律責(zé)任——這就是合同的效力（《合同法》總則 第三章）。
當(dāng)然，我們訂立了合同就要認(rèn)真的履行。那么如何履行呢？依照合同的約定——那是當(dāng)然的。但是如果合同沒有約定呢？比如，你和賣家沒有約定運輸費用，那又該由誰來承擔(dān)呢。如果到期賣家沒有把貨全部送來，你到期是不是還要付款呢？如果約定的交付地點正好堆滿了其他貨物，是不是要通知對方呢？等等——這就是合同的履行（《合同法》總則第四章 合同的履行）。
合同的履行期間可能會持續(xù)一段時間。在合同的履行期間，賣家的原材料發(fā)生了大副的漲價，賣家提出這是不可抗力，要求提高產(chǎn)品售價�；蛟S他的態(tài)度是誠懇的，或許他還以立即斷貨為要挾。善良的你同意了他的要求，你們之間又重新訂立了一份補充協(xié)議就合同價款進行了變更，就是——合同的變更（《合同法》第五章）�；蛟S，對方會提出這樣的價格他無法完成，但是有個廠家可以，他希望由那個廠家來完成，他去聯(lián)系。如果你同意了——這就是合同的轉(zhuǎn)讓（《合同法》第五章）。
讓你懊惱的事終于發(fā)生了，賣家提供的第一批產(chǎn)品竟然這么糟糕，而且也無法修復(fù)，怎么辦？只有馬上另找他家。但是對這一家怎么辦？——合同的解除（《合同法》 第六章 合同權(quán)利義務(wù)的終止）。但是，和另一家訂的合同的售價要高于這家5%，是不是可以要求對方承擔(dān)賠償責(zé)任呢？他在先前提出的原材料的大幅漲價是不是屬于不可抗力呢？這就是——違約責(zé)任及其免責(zé)（《合同法》總則 第六章 違約責(zé)任）
這就是合同法。它關(guān)注著合同的訂立、履行直至終止的整個過程。這就是《合同法》的體系。
那么下面，我們就從什么是合同開始，了解《合同法》體系中的第一環(huán)。
當(dāng)我們在進行一個個的具體問題的分析時，你可以暫時的停下來，回想你在實際工作中合同的訂立、履行、解除與終止的情形。你會發(fā)現(xiàn)——思路清晰了。這就是我們共同的目標(biāo)。
1合同是一種協(xié)議。約定了你與對方的權(quán)利和義務(wù)。
我國《合同法》第二條規(guī)定，“合同是指平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。
合同、協(xié)議、合約，就我一般業(yè)務(wù)而言，本質(zhì)并無區(qū)別，法律效力是沒有差異的。但“合同”一詞由法律規(guī)定，當(dāng)最為正式、嚴(yán)謹(jǐn)。因此，我們在訂立正式合同時，應(yīng)當(dāng)采用“合同”一詞。
合同是雙方當(dāng)事人意思的一致，這種意思的一致，是各方對各自權(quán)利義務(wù)的約定的一致。表現(xiàn)在合同條款上經(jīng)常表述為：“雙方經(jīng)平等、自愿協(xié)商，達成一致，訂立合同條款如下：”。
2與合同有關(guān)的主要的法律規(guī)定
現(xiàn)今與我國與合同有關(guān)的主要法律規(guī)定包括：
《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于適用民法通則若干問題的意見》、1999年《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》、以及其他相關(guān)的法律、法規(guī)如《國家標(biāo)準(zhǔn)化法》、以及最高人民法院制定的相關(guān)的司法解釋。
《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》及《工礦產(chǎn)品購銷條例》等，已廢止。
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