[ 李生峰 ]——(2006-3-15) / 已閱15318次
論“手術公證”的法律效力
李生峰
摘 要：手術公證是個全新的課題，本文重點論證了手術公證的證據(jù)效力和存在的法律疑義，同時對手術公證進行了價值分析。提出手術公證后醫(yī)療行為的法律監(jiān)督問題，必須加強相關立法工作，合理分配醫(yī)療風險。
關鍵詞：手術公證，法律效力，醫(yī)療糾紛
2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條中規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”這與一般的民事訴訟“誰主張，誰舉證”的方式正相反，因而被稱為“舉證責任倒置”。加上新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條理》）的頒布實施，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的醫(yī)療風險責任增大，就會承擔更多的舉證責任和舉證不能所帶來的賠償?shù)蓉熑�。為�?guī)避風險，分清責任是非，1999年3月4日我國武鋼二醫(yī)院成功地為87歲高齡的患者周梅根實施了人工股骨頭置換術，這是我國首例經過公證的手術。[1]此事經新聞媒體報道后，各地醫(yī)療機構紛紛效仿。手術公證便成了處理醫(yī)療糾紛的一個亮點，褒貶不一。
1 手術公證的法律效力
所謂手術公證應該是公證機關根據(jù)醫(yī)患雙方的申請，為劃清醫(yī)療風險與責任，避免不必要的醫(yī)患糾紛，依照法定程序，對其法律行為、事件或有法律意義的文書，證明其真實性、合法性和可行性的一種非訴訟活動。[2]核心內容是醫(yī)方履行告知義務和患方知情同意權問題。，手術公證產生以來，利弊參半，褒貶不一，越來越受到人們的關注。
1.1手術公證行為與現(xiàn)行法律不存在沖突。
只要公證書所證明的內容符合法律、法規(guī)或政策的規(guī)定，程序合法。手術公證行為的合法性和可行性應該是沒有疑問的。關鍵是應盡快制定和完善相關醫(yī)療法規(guī)，保證手術公證內容的公平、合理，加強醫(yī)療服務質量監(jiān)控體制建設，以有效保障醫(yī)患雙方的合法權益。
1.2手術公證具有較強的證明力。
手術公證既是醫(yī)患雙方誠信缺失的無奈之舉，也是公民法律意識不斷增強的體現(xiàn)。手術公證書至少可以表明四個方面的信息：一是能夠證明醫(yī)方履行了告知義務；二是記錄了履行告知義務的內容；三是證明患方的知情權得到了維護；四是也證明患方行使了同意權，是自己真實意愿的表示。公證書不是判決書，“公證”在法律上只是起到加強證據(jù)的法律效力的作用，沒有經過公證的手術同意書同樣有效。所以，公證書、同意書或其他協(xié)議書，只是表明醫(yī)方履行有關事項的告知義務。對是否是醫(yī)療事故，依據(jù)這些公證書、同意書或其他協(xié)議書本身是無法判明的，還是需要進行醫(yī)療事故技術鑒定或司法鑒定才能判明。
1.3手術公證中的風險責任分配是受限的。
公平原則實際上是商品經濟道德規(guī)范的法律化，公平觀念也就是社會道德的觀念、正義的觀念。從民法學理論上講，手術公證的免責事由，是當事人根據(jù)意思自治的原則約定的，法律一般承認其效力，但是，為了追求公平，我國《合同法》第53條規(guī)定，以下免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。同時，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條也規(guī)定：對急�；颊撸t(yī)師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置。在該法第五章“法律責任”中第37條規(guī)定：“由于不負責任延誤急危患者的搶救和診治，造成嚴重后果的”，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停6個月以上、1年以下執(zhí)業(yè)活動：情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。所以手術公證中醫(yī)方“概不負責”、“一切后果有患方承擔”等條款與此是相抵觸的，不具有法律效力。
2手術公證法律效力質疑
2.1從主觀上看，手術公證有“乘人之危”之嫌。
表面上，手術公證是建立在雙方平等、自愿的基礎上，是醫(yī)療機構與患者合理分擔醫(yī)療風險的一種措施。事實上，在醫(yī)患關系矛盾體中，醫(yī)患雙方是信息不對等的兩個群體，患者方對醫(yī)療知識和醫(yī)療規(guī)則知道的畢竟很有限，是絕對的弱勢群體。需要什么樣的治療（手術），怎樣治療（手術），患者方沒有抗爭的任何優(yōu)勢。對患者來說，要么接受，要么拒絕。如果拒絕醫(yī)方的要求，患者就會冒更大的風險，甚至死亡。在簽訂手術公證的過程中，患者方基本上喪失了討價還價的資格，不可能平等地表達自己的真實意愿，所以，進行這種風險公證，醫(yī)方有“乘人之�！钡南右�。
2.2從內容上看，手術公證使患方承擔更多的風險，當事人雙方權利和義務很不對等，顯失公平。
醫(yī)方與患方簽訂手術公證，把受法律保護的公民生命，交由醫(yī)務人員去處理，當手術失敗，導致病人殘廢、死亡等嚴重后果時，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員可以“不受法律的追究”。這實質上是以所謂的“合法”形式，達到規(guī)避法律制裁的目的。手術公證把應由醫(yī)方承擔的風險，轉嫁到患方的身上，這是玩忽職守，違反社會公德，有推卸責任，明哲保身之嫌，這對患方是顯失公平的。
2.3實踐中，手術公證后的醫(yī)療行為缺少醫(yī)療質量的有效監(jiān)督。
醫(yī)患雙方簽訂手術公證后，醫(yī)方的思想包袱解除了，而患方的壓力更大了。我國現(xiàn)有的醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)至多也只是列舉了一些一般性的服務類型，無法達到面面俱到，更多的自由裁量權總是操縱在醫(yī)方手中，醫(yī)方是否提供了適當?shù)尼t(yī)療服務，完全靠道德和良心來約束，因為目前我國尚無醫(yī)療質量監(jiān)督機構，誰來“公證”醫(yī)方的醫(yī)德和醫(yī)術呢？所以，怎樣從法律上來規(guī)范醫(yī)方的服務行為還是個問題。
3手術公證的價值分析
醫(yī)學是一門永無止境的學科，是在探索中發(fā)展的學科，充滿著未知數(shù)和變數(shù)，臨床上又沒有絕對安全的藥物和診療措施。醫(yī)院有顧慮，執(zhí)業(yè)醫(yī)師也有壓力，手術沒有百分之百成功的把握。但是，患者或患者家屬又強烈要求實施手術。所以，手術公證是化解風險、避免醫(yī)療糾紛的一種新嘗試。
3.1有利于醫(yī)患雙方加強溝通。醫(yī)療機構充分保障患者的知情同意權，使患者對可能出現(xiàn)的意外有充分的思想準備。
所謂患者的知情同意權，就是指臨床上具有獨立判斷能力的患者，在非強制狀態(tài)下充分接受和理解各種與其所患疾病相關的醫(yī)療信息，在此基礎上對醫(yī)療人員制定的診療計劃自行決定取舍的一種權利。[3]我國的現(xiàn)行醫(yī)療制度中，很多做大手術的患者一般是不了解手術同意書的內容的，手術同意書由親屬簽字。這樣做的目的很顯然是為了減輕患者的心理負擔，不至于影響診療、手術和術后病情的調理和恢復。但是，醫(yī)療手術的風險（包括死亡）由患者承擔，而患者又不知情，這與我國的基本法精神相違背的。事實上，只有患者本人才擁有對自己生命健康的取舍權。因此，施行手術或者特殊治療，必須首先征得患者本人意見（除非患者意識不清、不能正確表達自己意志）。在西方國家，不管醫(yī)療費用由誰承擔，在手術協(xié)議上簽字的都應該是病人自己，除非病人失去了這種行為能力。
醫(yī)療機構及其工作人員應當履行告知義務，提供真實而充分的信息給患者，包括診斷結論、采取的治療措施、手術方案、相應的療效、手術成功的機率、潛在的風險、防范風險的預案、可能的并發(fā)癥等。醫(yī)方應盡可能地擬訂多種治療方案供患方選擇。當然，醫(yī)務人員應注意告知的“技巧”，要考慮患者的文化水平、語言背景、理解能力、知情程度、意識狀況、環(huán)境壓力等。手術公證實際上就是對醫(yī)務人員履行告知義務和患者的知情與同意的法律證明。主要是對病人、醫(yī)生雙方都有一個約束，既避免病人在手術之后變卦，也避免醫(yī)生篡改手術同意書。
從根本上講，醫(yī)患關系是對立統(tǒng)一的矛盾體。能將醫(yī)患雙方利益統(tǒng)一起來的，就是相互之間的信任，以及勇于對自己的行為承擔責任的態(tài)度�；颊呤紫葢斝湃吾t(yī)方，同時也必須清楚，很多手術都是充滿一定風險的，醫(yī)方事先不可能保證百分之百成功，一旦手術出現(xiàn)意外，如醫(yī)方沒有過錯的，患者或患者親屬應當按手術公證的約定，理智地對待不幸的后果。
3.2有利于醫(yī)務人員擺脫思想包袱，輕裝上陣，可以化壓力為動力，讓技術與潛能得到最大限度地發(fā)揮。
面對醫(yī)療訴訟“舉證責任倒置”的推出，醫(yī)療機構也存在“舉證難”的問題。新《條理》也改變了過去的醫(yī)療損害有限“補償”規(guī)定，明確提出了醫(yī)療損害賠償?shù)母拍�，并將發(fā)生醫(yī)療事故的賠償問題納入了“民事責任”范疇。醫(yī)療訴訟請求的標的額由幾千、幾萬元到幾十萬甚至上百萬元，因此，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得不考慮手術的高風險和醫(yī)療成本。保守治療、“防衛(wèi)性措施” 將在無奈之中膨脹。過去遇到一些技術上尚需探索的高風險手術，縱然患者有強烈的求治愿望，醫(yī)生也有惻隱之心，但由于醫(yī)療、輿論、法律帶來的顧慮，醫(yī)師大多數(shù)望而卻步�！爸灰邪俜种坏南Ｍ�，就要做出百分之百的努力”的執(zhí)業(yè)道德受到挑戰(zhàn)。手術公證使醫(yī)患雙方共同承擔責任和風險，消除了醫(yī)務人員的后顧之憂，化壓力為動力，讓技術與潛能得到最大限度地發(fā)揮。這無疑為過去醫(yī)生不敢治、病人愿意治的病提供了一定的治療機會和法律保障，同時也維護了危重病人接受治療的權利。
3.3有利于醫(yī)療糾紛的處理。一旦發(fā)生經過公證的醫(yī)療意外，醫(yī)患雙方可以根據(jù)事先約定的責任及時、徹底、妥善解決糾紛。
任何糾紛的最終解決都要靠證據(jù)。醫(yī)療糾紛爭執(zhí)的焦點是證據(jù)的采信度，為掩蓋真相、彌補漏洞、逃避責任而篡改病史的行為在醫(yī)院已司空見慣；對醫(yī)務人員是否履行了告知義務醫(yī)患雙方各執(zhí)一詞。所以，單方面提供的證據(jù)材料，其證明效力往往受到質疑。況且醫(yī)學還有很多未解之謎，對很多疾病的認識還非常有限，很多疾病的治療都不盡人意。疾病的原因比較復雜，不是“非此即彼”，有些疾病還達不到“證明”的水平。手術公證是具有法律效力的“合同”，具有獨立地位的第三者站在法律公正的立場上進行裁決，有利于醫(yī)療糾紛的及時、徹底、妥善解決。
3.4手術公證是對高風險診療保障機制的有益探索。
沒有病人自愿承擔風險的精神，也不會有醫(yī)學的進步、診療技術的提高。簽訂手術公證，讓醫(yī)生敢于做手術，放心做手術，對醫(yī)院大膽推進技術創(chuàng)新，提高醫(yī)療服務質量，攻破醫(yī)學難題將有積極的促進作用。同時，也有利于減少醫(yī)療糾紛，使醫(yī)院從眾多的醫(yī)療糾紛中解脫出來，更好地為患者服務。手術公證不能從根本上避免醫(yī)患糾紛，如何合理解決醫(yī)療風險問題有待進一步研究論證。我們可以借鑒西方國家（如美國）的辦法，建立“醫(yī)療過失責任保險制度 ”，把醫(yī)務人員因過失導致的賠償責任強制納入商業(yè)保險機構的承保范圍，從而建立起一個由醫(yī)方、患方和保險公司共擔風險的風險理賠機制。這樣，既能保護醫(yī)方利益，使執(zhí)業(yè)醫(yī)師敢于冒風險，積極探索醫(yī)療技術的創(chuàng)新；又能保護患方利益，最大限度地使患者得到賠償。
注釋：
[1] 紀光偉,吳宏懷.一份手術公證的誕生[N].人民日報,1999-03-18(12).
[2] 吳奇飛.大膽嘗試,謹慎操作---論醫(yī)療公證中的若干問題[J].法律與醫(yī)學雜志,2002,9(2):92-94.
[3] 陳福民，胡永慶. 對患者知情同意權的法律保護[J].政治與法律,2003, 2：147
