[ 繩寶森 ]——(2006-3-20) / 已閱18705次
挪用公款罪客觀要件的反思與重構(gòu)
作者：繩寶森、郭小鋒、李旺城
【內(nèi)容摘要】挪用公款罪通說(shuō)的客觀要件為“歸個(gè)人使用”和“（挪后）公款用途”，針對(duì)這一觀點(diǎn)進(jìn)行剖析與反思，重構(gòu)符合挪用公款罪本質(zhì)特征的客觀要件——“挪用行為”，使得挪用公款罪之規(guī)定更為科學(xué)化、合理化。
【關(guān)鍵詞】 挪用 歸個(gè)人使用 公款用途 客觀要件
《刑法》第384條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪…”據(jù)此可斷，挪用公款罪的構(gòu)成要件主要涵蓋“挪用公款歸個(gè)人使用”和“公款用途”兩部分。而“公款用途”部分又可分為“消費(fèi)型挪用公款”、“營(yíng)利型挪用公款”和“非法型挪用公款”，其客觀要件也是各不相同，從而極大地豐富了挪用公款罪客觀要件的內(nèi)涵。但是，隨著對(duì)挪用公款罪研究的不斷深入和近十年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，發(fā)現(xiàn)刑法及相關(guān)立法解釋、司法解釋所規(guī)定的挪用公款罪客觀要件存在一些不合理因素，值得進(jìn)一步商榷和探討。
一、“挪用公款歸個(gè)人使用”應(yīng)否作為挪用公款罪的客觀要件
筆者認(rèn)為，“挪用公款歸個(gè)人使用”不應(yīng)規(guī)定為挪用公款罪的客觀要件。其理由如下：
1、 挪用公款歸個(gè)人使用僅表明公款去向，與挪用公款罪構(gòu)成要無(wú)關(guān)。一般認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是建立在行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性的基礎(chǔ)之上的，因而在考察決定挪用公款社會(huì)危害性程度的因素時(shí)，
2、 主要應(yīng)立足于與挪用行為本身有關(guān)的因素，如挪用數(shù)額、挪用情節(jié)等。至于挪用公款后究竟歸個(gè)人使用還是歸單位使用，反映的只是公款的去向問(wèn)題，與挪用行為本身并無(wú)直接聯(lián)系。
2、挪用公款歸個(gè)人使用作為挪用公款罪客觀要件，破壞了刑事法律體系條文之間的內(nèi)在統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性[1]。一般認(rèn)為，在認(rèn)定貪污罪的過(guò)程中，非法占有的財(cái)物去向不影響貪污罪的成立，只是作為量刑的法定或酌定情節(jié)，因而即便行為人在非法占有財(cái)物后將其揮霍、捐贈(zèng)或歸公所有也是如此。而刑法通論認(rèn)為，貪污罪和挪用公款罪都屬于貪污賄賂類(lèi)型的犯罪，均為國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，既侵害了公共財(cái)物的所有權(quán)（挪用公款集中體現(xiàn)侵害公款使用權(quán)）也侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，故兩者之間具有相似性和類(lèi)比性。從罪與罪之間在構(gòu)成要件上相互協(xié)調(diào)的角度看，貪污罪不區(qū)分歸個(gè)人占有、使用還是歸個(gè)人占有、使用，均構(gòu)成貪污罪，那么挪用公款罪也不應(yīng)當(dāng)區(qū)分歸個(gè)人使用還是歸單位使用。
3、挪用公款歸個(gè)人使用的社會(huì)危害性程度較挪用公款歸單位使用的社會(huì)危害性程度要大，沒(méi)有科學(xué)的理論依據(jù)。立法者之所以將挪用歸個(gè)人使用情形評(píng)價(jià)為犯罪行為，而將挪用公款歸單位使用情形排除在犯罪之外（后來(lái)全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋對(duì)此有所松動(dòng)），其主要著眼于“償還能力”大小。但是，在評(píng)價(jià)挪用公款的社會(huì)危害性時(shí)應(yīng)更多地關(guān)注挪用公款的數(shù)額、情節(jié)等方面，而不應(yīng)過(guò)分考慮公款的償還能力，即便挪用的公款不能償還或者全部?jī)斶�，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。實(shí)質(zhì)上，立法者作這種無(wú)謂的區(qū)分，混淆了定罪與量刑之間本質(zhì)的區(qū)別，將量刑階段時(shí)考慮的因素提至定罪階段，必然會(huì)導(dǎo)致罪狀內(nèi)涵的縮小，不利于打擊和預(yù)防犯罪。
4、挪用公款歸個(gè)人使用在理解與解釋問(wèn)題上出現(xiàn)了種種的困惑，也決定應(yīng)取消“挪用公款歸個(gè)人使用”這一客觀要件。實(shí)踐中，對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”的理解存在很大爭(zhēng)議，對(duì)此司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)也是一再作出解釋。例如，1998年4月6日最高人民法院通過(guò)的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將“挪用公款歸個(gè)人使用”解釋為挪用公款給本人使用或者給他人使用，抑或給私有公司、私有企業(yè)使用；2001年9月18日最高人民法院又通過(guò)的《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》將“挪用公款歸個(gè)人使用”解釋為以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用和為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用；2002年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》將“挪用公款歸個(gè)人使用”解釋為供本人、親友或者其他自然人使用，以個(gè)人名義將公款供其他單位使用和個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益。盡管每一次解釋都具有其進(jìn)步性和合理性，但是距離《刑法》第384條之規(guī)定卻越來(lái)越遠(yuǎn)，已將“挪用公款歸個(gè)人使用”解釋得面目全非。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生分歧的根源在于立法者在畫(huà)“蛇”后又多添一“足”——挪用公款歸個(gè)人使用，致使后來(lái)越描越黑[2]。
二、“公款用途”應(yīng)否作為挪用公款罪的客觀要件
針對(duì)挪用公款歸個(gè)人使用的三種不同用途，法律及司法解釋相應(yīng)規(guī)定了不同的挪用數(shù)額和挪用時(shí)間：公款用于營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)以外的，需挪用公款數(shù)額較大并且超過(guò)3個(gè)月未還才構(gòu)成挪用公款罪；公款用于營(yíng)利活動(dòng)的，只需挪用公款數(shù)額較大即可構(gòu)成挪用公款罪；而公款用于非法活動(dòng)的， 既無(wú)挪用數(shù)額的限制，也無(wú)挪用時(shí)間的限制。這時(shí)，公款用途對(duì)挪用公款罪的成立起著決定性作用，實(shí)質(zhì)上已成為挪用公款罪客觀要件之一。但是，筆者認(rèn)為，公款用途不應(yīng)作為挪用公款罪的客觀要件，其理由為：
1、公款用途屬于犯罪動(dòng)機(jī)的范疇，一般不應(yīng)構(gòu)成犯罪的客觀要件。刑法通論認(rèn)為，犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)存在本質(zhì)性的區(qū)別。犯罪目的是行為人希望通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度，而犯罪動(dòng)機(jī)則是刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心起因就性質(zhì)而言[3]，犯罪目的總是違法，犯罪動(dòng)機(jī)則不一定違法。就行為對(duì)客體所起的作用來(lái)說(shuō)，目的行為必然要侵害一定的客體，但動(dòng)機(jī)行為則不一定對(duì)客體構(gòu)成侵犯。因而在刑事司法中，總是根據(jù)目的行為定罪，而不是根據(jù)動(dòng)機(jī)行為定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行為規(guī)定為犯罪構(gòu)成的客觀要件，動(dòng)機(jī)行為則于犯罪的成立不生影響[4]。。據(jù)此，《刑法》第384條對(duì)挪用公款罪客觀要件的規(guī)定有悖于這一規(guī)律，因?yàn)樵谂灿霉罘缸镞^(guò)程中“挪用”行為屬于目的行為，而挪用公款后支配公款行為屬于動(dòng)機(jī)行為，其公款具體用途并不影響挪用公款罪的成立。
2、公款用途并沒(méi)有侵害挪用公款罪的犯罪客體。就行為對(duì)犯罪客體的作用來(lái)說(shuō)，侵害公款使用權(quán)、國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性的，是挪用公款中的“挪用”行為——目的行為，而非對(duì)公款后續(xù)的支配行為——?jiǎng)訖C(jī)行為，即便有些支配行為（如挪用公款進(jìn)行賭博、走私等）也侵害了某種犯罪的客體，但其侵害的是另一種法律關(guān)系和犯罪客體。因而，從挪用公款的社會(huì)危害性來(lái)看，“挪用”行為總是違法的，伴隨著社會(huì)的危害性，而公款支配行為則不一定違法，也不一定具有社會(huì)危害性。例如，行為人因投資證券的需要而挪用公款30萬(wàn)元，這里的挪用30萬(wàn)元是目的行為，是違法的，也是具有社會(huì)危害性的；投資證券則是動(dòng)機(jī)行為，顯然這一動(dòng)機(jī)并不違法，也不具有社會(huì)危害性。又如行為人將挪用的公款給親人治病，給孩子繳納上大學(xué)的學(xué)費(fèi)這一行為本身，并不是危害社會(huì)的行為。這表明了，挪用公款之后的公款具體用途的“支配行為”對(duì)挪用公款罪的構(gòu)成并無(wú)影響。因此，刑法無(wú)需將公款用途的“支配行為”規(guī)定為挪用公款罪的客觀要件。
3、將公款用途作為挪用公款罪的客觀要件，同樣破壞了刑事法律體系條文之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。從犯罪客體上看，貪污罪和挪用公款罪同屬于貪污賄賂犯罪，侵犯的是同類(lèi)客體，具有同質(zhì)性。而根據(jù)刑法規(guī)定發(fā)現(xiàn)，貪污罪中并沒(méi)有將貪污后的公款用途作為貪污罪的客觀要件，但是在實(shí)踐中存在行為人貪污后公款用于營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)或其他活動(dòng)的情形，這與刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)挪用公款罪的具體用途進(jìn)行濃墨重彩的規(guī)定的做法形成了鮮明的對(duì)比，導(dǎo)致了刑法條文內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的失調(diào)。同樣刑法對(duì)其他侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)能的犯罪，如受賄罪、職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪（不包括挪用資金罪）等均未以用途作為犯罪的構(gòu)成要件。因而，刑法關(guān)于挪用公款罪用途的規(guī)定是有悖于刑法體系內(nèi)在的邏輯關(guān)系。
三、“超過(guò)3個(gè)月未還”應(yīng)否作為“消費(fèi)型”挪用公款罪的客觀要件
筆者認(rèn)為，“超過(guò)3個(gè)月未還”不應(yīng)作為“消費(fèi)型”挪用公款罪的客觀要件。其理由為：
1、將“超過(guò)3個(gè)月未還”作為“消費(fèi)型”挪用公款罪的客觀要件之一，不符合“挪用”一詞的內(nèi)涵。所謂“挪用”是指臨時(shí)或暫時(shí)挪作他用，用完即還，其中包含了“臨時(shí)”和“歸還”之義，所以無(wú)需作出超過(guò)3個(gè)月未還的重復(fù)規(guī)定，否則，容易造成誤解和歧義。例如，有人將“超過(guò)3個(gè)月未還”理解為挪用公款時(shí)間超過(guò)3個(gè)月且在案發(fā)時(shí)未主動(dòng)歸還，也即如果挪用公款超過(guò)3個(gè)月，但在案發(fā)時(shí)已經(jīng)歸還的，便不符合挪用公款罪的法定構(gòu)成要件，不應(yīng)視為犯罪。也有人將“超過(guò)3個(gè)月未還”理解為挪用公款在3個(gè)月期限內(nèi)未歸還的，構(gòu)成犯罪，而如果在3個(gè)月內(nèi)歸還的，則不構(gòu)成犯罪。
2、從刑訴法關(guān)于酌定不起訴的規(guī)定看，“超過(guò)3個(gè)月未還”也不應(yīng)作為“消費(fèi)型”挪用公款罪的客觀要件之一。刑法之所以規(guī)定“消費(fèi)型”挪用公款行為需要超過(guò)3個(gè)月未還，其主要的考慮是刑法的謙抑性原則和這類(lèi)行為的社會(huì)危害性不大，尤其在行為人家人患有嚴(yán)重疾病的情況下而挪用公款的，法律實(shí)際上是允許短期的挪用公款，既體現(xiàn)法律的人道主義又體現(xiàn)法律的規(guī)范作用。看似合理，但是結(jié)合刑事訴訟法進(jìn)行考察，發(fā)現(xiàn)上述情形完全可以通過(guò)不起訴原理予以解決，而非刑法在違背常人共識(shí)和理解的前提下刻意地去體現(xiàn)謙抑性和人道主義之規(guī)定。
3、行為人挪用公款（“消費(fèi)型”）不超過(guò)3個(gè)月案發(fā)如何定性。按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，行為人的挪用公款行為顯然不構(gòu)成犯罪。這樣會(huì)導(dǎo)致一種很有意思的現(xiàn)象，行為人是否構(gòu)成犯罪與檢察機(jī)關(guān)偵查或偵破時(shí)間緊密相關(guān)，如果3個(gè)月后案發(fā)、公款未還的，則構(gòu)成挪用公款罪，而如果3個(gè)月內(nèi)案發(fā)、公款未還的，則不構(gòu)成犯罪。但是，兩行為并沒(méi)有任何本質(zhì)性區(qū)別，其結(jié)果卻截然相反，原因在于不應(yīng)將“超過(guò)3個(gè)月未還”作為“消費(fèi)型”挪用公款罪的客觀要件加以規(guī)定。
四、挪用公款罪客觀要件應(yīng)圍繞“挪用”之行為進(jìn)行重構(gòu)
（一）命題必要性之論證
1、從挪用公款罪的本質(zhì)特征看，長(zhǎng)期以來(lái)，理論界和司法界較一致認(rèn)為挪用公款罪的本質(zhì)特征是“公款私用”。該觀點(diǎn)的形成主要同挪用公款罪確立的歷史背景相關(guān)，1988年1月21日全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》首次確定挪用公款罪，時(shí)值計(jì)劃經(jīng)濟(jì)階段，這時(shí)期私的領(lǐng)域被視為雷區(qū)，也是刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象，當(dāng)然在挪用公款罪的規(guī)定中也有所體現(xiàn)，如“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用…”其中，主體為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”、行為性質(zhì)為“挪用公款歸個(gè)人使用”，集中反映了對(duì)“公款私用”的打擊。后來(lái)的1997年刑法對(duì)挪用公款罪的規(guī)定基本沿用1988年之規(guī)定，而后的高法、全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)的相關(guān)解釋也是對(duì)“公款私用”思想修正和完善。但事實(shí)上，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制實(shí)現(xiàn)了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中人們已接納私的形態(tài)，而且挪用公款的犯罪形態(tài)也不再局限于挪用公款歸個(gè)人使用，其根基條件已發(fā)生了本質(zhì)性變化。如若仍堅(jiān)持“公款私用”為挪用公款罪的本質(zhì)特征，并依此來(lái)構(gòu)建挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，勢(shì)必導(dǎo)致挪用公款罪的外延縮小、法網(wǎng)疏漏，不利于打擊和預(yù)防這類(lèi)犯罪。因此，筆者認(rèn)為，“挪用”行為才是挪用公款罪的本質(zhì)特征，并依此來(lái)構(gòu)建挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。
2、從“挪用”行為的內(nèi)涵與外延看，所謂“挪用”，從其字面上理解，“挪”即移動(dòng)，“用”指用途或使用之義，但此處“用途”特指公款原本的用途，而并非指挪用后公款的用途，因而“挪用公款”指具體指改變公款原本用途而作他用。雖然其內(nèi)涵較為簡(jiǎn)單，但是其包含的外延卻極為豐富，“挪用”行為不僅涵蓋了公款私用、公款他用，而且還涵蓋了行為人謀取利益的挪用和不謀取利益的挪用等內(nèi)容。事實(shí)上，立足于當(dāng)今社會(huì)的需要和挪用公款的本意，挪用公款罪規(guī)范的對(duì)象應(yīng)為國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便將用途明確的公款挪作他用的行為。
3、從司法實(shí)踐的角度看，圍繞“挪用”行為構(gòu)建挪用公款罪客觀構(gòu)成要件便于司法操作。事實(shí)上，操作方便與否在一定程度上決定某一罪名規(guī)定得是否合理，因?yàn)樵俸玫囊?guī)定最終還是要付諸實(shí)踐。就目前挪用公款罪的司法實(shí)踐而言，操作難度相當(dāng)大，主要源于法律規(guī)定的贅瑣所致。例如“歸個(gè)人使用”要件，相關(guān)法律、立法解釋、司法解釋對(duì)此反復(fù)進(jìn)行解釋?zhuān)罱K確定其含義為“（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用；（2）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用；（3）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益�！边@里的“其他單位”是否包括個(gè)體工商戶和不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)，以及個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，為何須要謀取個(gè)人利益等問(wèn)題，都是法律對(duì)挪用公款罪客觀要件規(guī)定贅瑣的表現(xiàn)。實(shí)際上，不論以個(gè)人名義將公款供國(guó)有企業(yè)、法人資格企業(yè)使用，還是供個(gè)體工商戶和不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)使用；也不論個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益，還是沒(méi)有謀取個(gè)人利益，均應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。因此，筆者認(rèn)為，法律沒(méi)有必要進(jìn)行這種贅瑣的規(guī)定，相反可以將一些條件規(guī)定為情節(jié)犯或者加重犯。
（二）應(yīng)圍繞“挪用”行為構(gòu)建挪用公款罪客觀要件
根據(jù)刑法罪狀原理，挪用公款罪圍繞“挪用”行為構(gòu)建挪用公款罪要件應(yīng)采取簡(jiǎn)單罪狀的形式進(jìn)行表述。這樣，直接涉及到挪用公款罪法律條文的修改。對(duì)照現(xiàn)行刑法條文，筆者建議作如下修改：
（刑法）第三百八十四條 國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。
挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的，從重處罰。
修改后挪用公款罪的特征是：客體要件為侵害公款使用權(quán)和國(guó)家工作人員的廉潔性；客觀方面表現(xiàn)為挪用行為，即擅自改變公款使用權(quán)或用途；主體要件為國(guó)家工作人員；主觀方面為直接故意，即明知自己挪用公款的行為會(huì)發(fā)生社會(huì)危害的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生；加重要件為挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物之行為。
