[ 鄭梁 ]——(2006-3-23) / 已閱71818次
合同默示條款三論
引言
在英國法中，作為合同內(nèi)容的合同條款從形式上可以分為兩類，即明示條款（express terms）和默示條款（implied terms）。合同中的明示條款是合同的當事人合意的明確表現(xiàn)和權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，當事人締結(jié)合同之后，其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、范圍一般通過對該合同的明示條款審查即可知悉。但是實踐證明，在很多的情形下，對合同締約雙方權(quán)利義務(wù)的考察不能局限于既存的明示條款，這往往會縮小或擴大有關(guān)當事人的權(quán)利義務(wù)的范圍，與當事人基于合意或根據(jù)法律應(yīng)該具有的權(quán)利義務(wù)形成一定的不符。在這種情況下，法官在面對因合同而生的糾紛時，一般對合同進行綜合衡量，并在必要時會通過向合同添加默示條款的方式，對當事人的意思表示的不足、不當之處進行彌補、完善與修正，使爭議得到解決。合同的默示條款制度是英國合同法中的重要制度之一，其創(chuàng)立對英美法系合同法的發(fā)展具有重要影響，但由于種種原因，英美法在我國當代的法學(xué)研究推介尚處于初始階段，有關(guān)于默示條款的認識與理解尚存許多偏頗之處，本文力圖在詳細考證和前人論證的基礎(chǔ)上集中闡釋和分析該項制度下的三個問題：默示條款的基本理論、法理分析及其實證考察。
一、英國法中合同默示條款的基本理論建構(gòu)
（一）關(guān)于默示條款的含義與分類
1、默示條款的含義
默示條款（implied terms），也譯為隱含條款， 是指英美法中在形式上與明示條款相對的一種合同條款。由于法律文化和思維習(xí)慣的原因，英國的判例與合同法著作中鮮見有人對默示條款進行完整的定義。我國臺灣的楊楨教授對其的定義為：“除了雙方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款�！� 也有國內(nèi)學(xué)者將其定義為“合同本身雖未規(guī)定，但在糾紛發(fā)生時由法院確認的、合同中應(yīng)當包括的條款�！� 根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，所謂默示條款是指：“合同雙方?jīng)]有在合同中明確約定，但是由法院推斷當事人默示的意圖添加進合同的條款�！保ˋ provision not expressly agreed to by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.）。《元照英美法詞典》對此的解釋是：“雖未在合同中明示，但為使當事人的締約意圖免于落空，而必須得以適用，從而可以推定的合同條款�！睆纳鲜隹芍�，有關(guān)默示條款概念的理解并不統(tǒng)一，相互間從內(nèi)涵到外延都存在著一定差異。我們認為，僅就英國法而言，默示條款是指合同明示條款之外的，法院基于某種目的，根據(jù)當事人的意圖、習(xí)慣、成文法或判例法而添加到合同中去的條款。
2、默示條款的分類
在英國法下，對默示條款主要存在著以下三種典型的分類方式：
其一，丹寧勛爵（Lord Denning）將默示條款分為兩大類，即基于事實的默示條款和基于法律的默示條款。 這一分類在英國司法中可見于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案；在理論界其亦為部分英國學(xué)者所采用，如埃珀雷比教授認為，“被默示包含到合同中去的條款的基礎(chǔ)是性質(zhì)上根本不同的兩種。即基于事實或基于法律，后者往往是基于先前存在的判例或成文法而將這些條款并入到特定類型的合同中去�！�
其二，麥肯騅克（Ewan. McKendrick）教授將默示條款做出如下分類：即⑴普通法下的默示條款(terms implied at common law)。在普通法下，默示條款又分為兩種，即事實上的默示條款（terms implied in fact）和基于法定義務(wù)的默示條款(terms implied in law)； ⑵習(xí)慣上的默示條款 (terms implied by custom)；⑶成文法上的默示條款 (terms implied by statute）。
其三，特雷特爾爵士（Sir Guenter. Treitel）也將默示條款分為三類：⑴事實上的默示條款（terms implied in fact）、⑵法定的默示條款(terms implied in law)，此項下又細分為兩種，即成文法上的默示條款(terms implied by statute）與作為法定義務(wù)的默示條款（implied terms as legal duties）⑶習(xí)慣上的默示條款(terms implied by custom)。
應(yīng)當說，上述分類方法皆有其各自的合理性。其中第一種分類區(qū)分了合同默示條款的效力來源即當事人意定與法律的規(guī)定，其可以體現(xiàn)事實上的默示條款與法律上的默示條款是默示條款中最基本最主要的兩類，但不足之處在于未能明確界定習(xí)慣上的默示條款的歸屬；第二種分類是最為細化和理論化的一種方式，但在漢語語境中也最易造成概念混淆； 第三種分類方式從形式上比較清晰，其特點在于將基于先前判例確立的法定義務(wù)的默示條款和基于成文法的默示條款歸入了一類，稱之為法定的默示條款，而將其他“事實上的默示”的默示條款歸入另一類。但“法定”一詞（也有學(xué)者稱之為“法律上”）難以突出判例法（case law）與成文法（statute）兩者之間法律淵源上的區(qū)別，會造成理解上的歧義，雖然這在英語語境和英美法思維下根本不成問題。在上述三種分類中，我們更傾向于第三種，但為了在盡可能避免歧義和誤解的前提下進行清晰的分析，我們將默示條款分為事實上的默示條款、判例法上默示條款、成文法上的默示條款及習(xí)慣上的默示條款四類分別論述
（二）英國法下的默示條款各論
1、事實上的默示條款（terms implied in fact）
事實上的默示條款是指法院基于合同的明示條款和案情推定出來的，當事人之間的雖未明確表示出來但卻應(yīng)該存在的合同條款。一般認為確立事實上的默示條款的主要標準有兩條：“商業(yè)效用”標準（“business efficacy”test）和“好事旁觀者”標準（“officious bystander”test）。
（1）“商業(yè)效用”標準
論及事實上的默示條款，必須提到Moorcock 一案。在該案中，被告是泰晤士河畔一個碼頭的主人，他和原告Moorcock輪的船東簽訂合同，將其碼頭租與該船東用于卸貨，雙方都知道船舶在低潮期間肯定要坐底（grounding）作業(yè)的，結(jié)果在低潮該船坐底時，由于河床不平，船底落在了河床里的石脊上造成了損害。船東以此為由向碼頭的主人提出索賠。上訴法院判決在該合同中應(yīng)當包含有一個默示條款，即被告應(yīng)合理謹慎的確定碼頭泊位的河床是安全的，不會對船舶造成損害。如果被告這樣做了，就會發(fā)現(xiàn)泊位的安全性并不適于船舶坐底作業(yè)，但被告并未這樣做，因此違反了包含于合同之中的默示條款，應(yīng)承擔違約責任。在該案的合同中一開始并未有關(guān)于碼頭的老板對碼頭的安全負責的明確約定，如不通過默示條款將這種義務(wù)加于被告身上那就等于原告“在購買一個危險的商業(yè)機會”，合同也就變得缺乏商業(yè)效用。在本案中，博文勛爵（Lord Bowen）在解釋“商業(yè)效用”的含義時說到，“我相信在所有案件中，都存在一種默示擔保。法院將依照推定的當事人的意思而確定默示條款，其目的是使交易具有當事人雙方在任何情況下，都希望達到的效用。” 此案因確立了事實上的默示條款的“商業(yè)效用”原則，而對有關(guān)默示條款的理論影響很大，后人常常將創(chuàng)自該判例的默示條款構(gòu)成規(guī)則稱之為“Moorcock”規(guī)則。
（2）“好事旁觀者”標準（“officious bystander” test）
在Moorcock案后的第四十年即1939年，麥金農(nóng)勛爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案的判決中將一個“新的人物——‘好管閑事的旁觀者’”帶進了法庭。 他生動地描述道：“默示條款必須是明顯的、無需說明的，因此，如果在雙方進行談判時有第三者在場，并為他們提供建議說應(yīng)包括哪些條款，那他們就會不耐煩地制止他說“那還用說嗎？” ，這一判例又正式確立了事實上的默示條款適用的另一標準——“好事旁觀者”標準。至此，有關(guān)事實上的默示條款的適用標準向前躍進了一大步，初步完整的確立起來。
（3）“商業(yè)效用”標準與“好事旁觀者”標準的關(guān)系
有關(guān)于上述兩項關(guān)于確立事實上默示條款的兩條標準間的關(guān)系，在理論和實務(wù)中都存在著兩種并不統(tǒng)一的觀點。其一如《Chitty on Contract》（28th, ed 1998 ）一書中的觀點：兩個標準應(yīng)該是選擇適用的；即只要符合兩項標準之一，即可在合同中添加默示條款。 在實踐中，這種觀點已在一系列案件得已體現(xiàn)，近期的如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish Steamship Co 一案；另一種觀點認為這兩項標準的適用并非是選擇性的而是相互間具有補充性，應(yīng)同時適用。持此觀點的代表人物之一是新加坡的著名英美法專家Andrew Phang 教授，他認為“好事旁觀者”標準是一個實務(wù)上的做法，通過對這一原則的實踐，“商業(yè)效用”標準中所蘊含的價值取向得到了體現(xiàn)。 在實踐這種觀點也被相關(guān)判例所采納。 近期的如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。從九十年代以來的判例 來看，為合同添加事實上的默示條款應(yīng)同時滿足上述兩項標準似已成為潮流。
（4）事實上默示條款的“必要性”要求
需要強調(diào)的是，“商業(yè)效用”標準默示著對賦予合同商業(yè)效用上“必要性”（necessity）要求，即若不在合同中添加默示條款就無法實現(xiàn)合同的商業(yè)效用，所要添加的默示條款在合同中是必不可少的。正如皮爾森法官所言：“一項條款不會僅僅因為其是合理的或公平的就應(yīng)被添加到合同當中去。只有在法院認為當事人有意將該條款作為其合同的一個組成部分時，才能將其作為合同的默示條款。如果有人建議在合同中訂立該條款時，法庭認為當事人雙方作為理性的人（reasonable men）應(yīng)予以采納還是不夠的，該條款應(yīng)當是不言自明的（it goes without saying）條款，是有必要將“商業(yè)效用”納入合同之中的條款。它盡管是默示的，但卻是當事人他們自己訂立的合同中必不可少的部分。”
（5）有關(guān)事實上的默示條款的“五項標準”
有關(guān)事實上默式條款的適用標準曾被西蒙勛爵詳細地歸結(jié)為五項：A.條款必須是合理的及公平的；B.條款是給予合同商業(yè)效用所必需的，假如合同沒有這項條款仍然有效則不可添加；C.條款是顯然的、無需說明的；D.條款是可以清晰表達的；E.條款不能與合同的任何明示條款有相悖之處。 上述五條標準從形式上看非常完備，但從近年英國合同法的有關(guān)判例來看，其并未被廣泛采納。其癥結(jié)主要在于上述第一條“合理性”與“公平性”作為事實上默示條款的適用標準，而該問題在當前英國合同法中尚有爭議 。
另外，根據(jù)歷史上的判例事實上的默示條款要被添加進合同還必須符合下列條件：首先，只能適用于雙方合同，單方合同不能適用； 其次，當事人如對合同進行了精心的起草、審查，合同條款包含了所有細節(jié)的合同不應(yīng)引入默示條款 。但這兩項顯然是作為默示條款適用的前提而存在的，其在英國法中并不被接受為確定是否向合同添加默示條款的標準。
事實上的默示條款是默示條款中最重要的一種，絕大部分的默示條款還是依事實引入合約的。 因為事實上的默示條款適用的基礎(chǔ)是當事人之間的真實意圖或者推定的意圖，其在司法實踐中可被廣泛適用于各種具體的合同；同時又因事實上的默示條款是一次性默示條款（one-off），即其效力僅及于涉案合同，而無普遍適用之功效，在司法實踐中具有很大的靈活性，所以其適用標準也是各類默示條款中最為嚴格的，在很多相關(guān)判例中我們看到法官在向合同中添加事實上的默示條款時多用到“不情愿”（reluctant）、應(yīng)“謹慎”（sparing）等諸如此類詞語。其更像是法院對當事人意思表示不足的一種補充，而非修正與干涉。英國法官的主流在這個領(lǐng)域內(nèi)仍然恪守“法官不為當事人訂約”的傳統(tǒng)，力求在最大限度地尊重當事人意思自治的基礎(chǔ)上追求合同的商業(yè)效用的實現(xiàn)。
2、判例法上的默示條款（terms implied in case law）
判例法上的默示條款，也即作為法定義務(wù)的默示條款。作為概念，前者突出了這一類默示條款的法律淵源是判例法，后者則體現(xiàn)了其是法院通過判例的形式附加到特定類型合同中去的法定義務(wù)的本質(zhì)。這一法律理論的出現(xiàn)至少可以追溯到1815年的Cardiner v. Grey 一案。在此案中， 被告先出示貨樣，然后與原告訂立買賣合同，在交貨時，買方發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量不如貨樣，于是向法院提起訴訟要求賠償，但并未成功。因為法院判令他必須出示一份書面保證，說明所交貨物應(yīng)與貨樣相符，但事實上雙方協(xié)議中僅注明“十二包，每磅十先令六便士”。通常，按照此前的法律該案應(yīng)到此為止。但原告又提出這項買賣中有一種默示的保證，即該貨物應(yīng)該是完好的，應(yīng)具有可出售的質(zhì)量，法院基于此而判決原告勝訴。對此，埃倫巴勒勛爵說“用不著任何特殊的保證，這是每一份這類合同中都有的一條默示條款......不能設(shè)想買主要買放在糞堆上的貨物�！闭绲巹拙羲裕骸斑@個案件的重要之處在于這種保證是由法律硬加上的或推斷出來的。所以硬加上這種保證是因為它公平合理，而不是因為雙方曾明確的或默示的同意過”。自此案以后，有關(guān)添加默示條款的司法實踐發(fā)展迅速。英國法院每次遇到這種案件，就在其中加進一項默示條款，以使其與案件的具體情況相適合。這一默示條款詳細地說明合同中的每項條件應(yīng)包括的細節(jié)，而這些細節(jié)雙方可能從未同意過 。隨著法院添加的默示條款的數(shù)量和種類的不斷增加，某些領(lǐng)域如貨物買賣方面的默示條款漸趨完善，遂被當時的王座法院（King’s Bench）收集在1868年的Jones v. Just一案 ，成為下文所述的成文法上默示條款大量涌現(xiàn)的先聲。因此，當前所謂的判例法上的默示條款通常被適用于某一特定類型的所有合同，而且多適用于勞動合同、房屋租賃合同、醫(yī)生與病人之間的合同等。其約束對象并非如事實上的默示條款針對個案主體，而是普遍適用于某一類主體之間的關(guān)系，如雇主與雇員、出租人與承租人之間。
從英國法院在雇傭合同中添加默示條款的諸多判例來看，顯然此種添加并非基于“好事旁觀者”標準，而是代之以某種相對寬松的標準，這些標準旨在體現(xiàn)法院對合同雙方法律關(guān)系本質(zhì)的認識及把某種類型的合同（區(qū)別于某一具體合同）作為添加默示條款的對象是否適宜和合理。誠如布瑞芝勛爵（Lord Bridge）在Scally v. Southern Health and Social Services Board一案中所言：“為賦予某一具體合同以必要的商業(yè)效用而適用默示條款，與法院基于更廣泛的考慮而將這些默示條款視為某些特定合同關(guān)系的必要的附加義務(wù)加以適用，這兩者之間有著顯著的區(qū)別”。
3、成文法上的默示條款(terms implied by statute）
⑴成文法上的默示條款的產(chǎn)生與發(fā)展
成文法上的默示條款是由判例法上的默示條款發(fā)展而來的。準確地說是相當比例的判例法上的默示條款在經(jīng)過長期的反復(fù)適用后被成文化。早期判例法上默示條款被王座法院收集在Jones v. Just一案的判決中，這些默示條款首先被寫進了《1893年貨物銷售法》(Sale of Goods Act 1893)，其經(jīng)過修正進而成為《1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法》(the Supply of Goods (implied terms) Act 1973)，該法案大大發(fā)展了有關(guān)貨物買賣和租買的默示條款，另外新的默示條款連同《1893年貨物銷售法》第15條的規(guī)定一起適用于全部的租購合同，不再受租購法中對調(diào)整范圍規(guī)定的限制。之后，英國在貨物買賣與服務(wù)提供領(lǐng)域又陸續(xù)制定了幾部成文法，主要的有《1977年不公平合同條款法》（Unfair Contract Terms Act 1977 ）、《1979年貨物銷售法》（Sale of Goods Act 1979）《1982年貨物和勞務(wù)供應(yīng)法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）。在這些成文法中，我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn)大量規(guī)定默示條款的條文的存在。在這其中最為突出的是《1979年貨物銷售法》，該法在對其之前的幾部相關(guān)法規(guī)進行修訂的基礎(chǔ)上，最終奠定了當今英國在貨物買賣領(lǐng)域法律規(guī)則的基礎(chǔ)，其中第12-15條規(guī)定的默示條款亦成為貨物買賣領(lǐng)域成文法上默示條款的主要淵源。此后的1982年《貨物和勞務(wù)供應(yīng)法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）還規(guī)定了適用于服務(wù)、承攬、租賃等合同的默示條款，其內(nèi)容也基本上與1979年《貨物買賣法》的規(guī)定相近。
⑵成文法上的默示條款的適用
成文法上默示條款添加入合同并非基于當事人的意圖給予其以法律效力，而是基于既存的成文法規(guī)定，旨在對買方，尤其是消費者提供一定程度的保護。對成文法上的默示條款的適用無須遵循事實上的默示條款添加時的兩項標準，即“商業(yè)效用”和“好事看客”標準，而是采用一種相對寬松的標準，其并非基于對合同當事人意圖的推定而一次性適用，相反，其以公共政策這一寬泛原則為基礎(chǔ)，即使在與推定的合同當事人的意圖相悖的情況下，也仍然能夠被法官添加到合同中去。 凡是有關(guān)成文法規(guī)效力所及的合同，未經(jīng)當事人明示條款的排除，一律會自然的添加到合同中去成為合同條款的組成部分。
值得提及的一點是，《1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法》作出了內(nèi)容廣泛的規(guī)定，以限制或禁止賣方排除適用該法中所規(guī)定的默示條款的權(quán)利。 這些規(guī)定表明，成文法上的默示條款具有了在一定條件下和一定范圍內(nèi)對合同的內(nèi)容進行修訂的能力，從而使法官在使用此類默示條款時對合同的干涉力度變得非常強。其既突破了在判例法下默示條款的添加不得與合同的明示條款相抵觸的限制，又與事實上的默示條款形成鮮明的對比。但這一法案被后來的立法所修訂，在現(xiàn)今英國合同領(lǐng)域的成文法規(guī)則中，默示條款不能與合同中的明示條款相抵觸，即具有相反含義的明示條款可以排除與之相對應(yīng)的默示條款的添加，默示條款排斥明示條款的情形僅僅是例外。
⑶成文法上默示條款與判例法上默示條款的異同
這兩者在本質(zhì)上有類同之處，因其都體現(xiàn)了法律對公共利益/政策、合同的實質(zhì)正義與公平的考慮，具有相同的旨趣。也正因此，英國的學(xué)者法官往往將這兩者合二為一稱作法定的默示條款。當然兩者間的區(qū)別也是存在的，我們認為其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
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