[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱16298次
股份有限公司的股份發(fā)行理論及律師實(shí)務(wù)
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
公司資本是公司賴以存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)保證，股份公司作為典型的資合公司，其資本的募集更具有重要的意義。有限責(zé)任公司資本的募集通過發(fā)起人或股東對出資的認(rèn)購而進(jìn)行，但股份公司的設(shè)立和運(yùn)行所需資本往往非常巨大，因此其資本的募集往往通過股份的認(rèn)購進(jìn)行。其實(shí)從法律性質(zhì)來說，認(rèn)購出資與認(rèn)購股份并無根本的法律差異，只是由于股份發(fā)行的對象往往是不特定的社會(huì)大眾或者特定對象，牽涉到很多人的利益，因此法律對股份發(fā)行的條件、程序、發(fā)行價(jià)格的確定等進(jìn)行了非常嚴(yán)格和細(xì)密的規(guī)定。
股份發(fā)行的理論及實(shí)務(wù)
一、股份和股票
（一）股份及其特征
股份是構(gòu)成股份有限公司資本的最小單位，是公司全部資本分成的均等份額。股份有限公司把公司資本劃分為等額股份，全部股份金額的總和即為公司資本的總額。同時(shí)，股份又是計(jì)算股東權(quán)利義務(wù)大小的依據(jù)。股東在公司中的法律地位基于其擁有的股份，股東權(quán)利義務(wù)大小范圍也取決于其擁有的股份數(shù)額。
由于股份是公司全部資本分成的均等份額，所以股份具有平等性，每次發(fā)行的股份價(jià)格，每一股的金額一致，每一股所表現(xiàn)的股東權(quán)利和義務(wù)相等；股份具有不可分性，股份是公司資本的最小均等單位，不可再分；股份還具有可轉(zhuǎn)讓性，股份可以自由買賣和轉(zhuǎn)讓。除特別規(guī)定外，股東只要持有股份，該股份就可以轉(zhuǎn)讓，這是由股份有限公司的資合特征所決定的，因?yàn)楣蓶|的權(quán)益隨股份的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，而公司的資本不隨之變化。
（二）股票及其特征
公司的股份采取股票的形式，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。它是股份有限公司的股份證書，是確定股東與公司之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的一種憑證。股票作為一種有價(jià)證券具有以下法律特征：
（1）權(quán)責(zé)性。 股票持有者具有參與股份公司盈利分配和承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)公司法的規(guī)定，股票的持有者就是股份有限公司的股東，他有權(quán)或通過其代理人出席股東大會(huì)、選舉董事會(huì)并參與公司的經(jīng)營決策。股東權(quán)力的大小，取決于占有股票的多少。持有股票的股東有參加公司股東大會(huì)的權(quán)利，具有投票權(quán)，在某種意義上亦可看作是參與經(jīng)營權(quán)；股東亦有參與公司的盈利分配的權(quán)力，可稱之為利益分配權(quán)。股東可憑其持有的股份向股份公司領(lǐng)取股息。在公司解散或破產(chǎn)時(shí)，股東需向公司承擔(dān)有限責(zé)任，股東要按其所持有的股份比例對債權(quán)人承擔(dān)清償債務(wù)的有限責(zé)任。
（2）收益性。股東憑其持有的股票，有權(quán)從公司領(lǐng)取股息或紅利，獲取投資的收益。股息或紅利的大小，主要取決于公司的盈利水平和公司的盈利分配政策。股票的收益性，還表現(xiàn)在股票投資者可以獲得價(jià)差收入或?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)保值增值。通過低價(jià)買入和高價(jià)賣出股票，投資者可以賺取價(jià)差利潤。
（3）流通性。指股票在不同的投資者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，股票持有人可以通過股票的轉(zhuǎn)讓隨時(shí)收回自己的投資額，提高了股票的變現(xiàn)能力。
（4）風(fēng)險(xiǎn)性。股票一經(jīng)購買，便不能退還本金。股東能否獲得預(yù)期利潤，取決于公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況和股票價(jià)格升降等諸多因素，當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)可能連本金都難以保住。
（5）法定性。 股票須經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)和登記注冊后才能發(fā)行，并必須以法定形式，記載法定事項(xiàng)。根據(jù)公司法第一百二十九條規(guī)定，股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式。股票應(yīng)當(dāng)載明下列主要事項(xiàng)：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）股票種類、票面金額及代表的股份數(shù)；（四）股票的編號(hào)。并且需由法定代表人簽名，公司蓋章。發(fā)起人的股票，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明發(fā)起人股票字樣。
（三）股票的種類
股票種類很多，可謂五花八門、形形色色。這些股票名稱不同，形成和權(quán)益各異。股票的分類方法因此也是多種多樣的。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，可以對股票作以下分類：
（1）根據(jù)投資主體的不同可分為國家股、法人股和個(gè)人股。四者在權(quán)利和義務(wù)上基本相同。不同點(diǎn)是國家股投資資金來自國家，不可轉(zhuǎn)讓；法人股投資資金來自企事業(yè)單位，必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)后才可以轉(zhuǎn)讓；個(gè)人股投資資金來自個(gè)人，可以自由上市流通。
（2）根據(jù)股票是否記載股東姓名，可分為記名股和無記名股。根據(jù)公司法第一百三十條的規(guī)定，公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。股份有限公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，必須記名，并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。股份有限公司發(fā)行的其他股票可以記名，也可以無記名。
（3）根據(jù)股份所代表的股東權(quán)利、義務(wù)的不同，可分為普通股和特別股。普通股是股東擁有的權(quán)利義務(wù)完全相等，沒有差別待遇的股份。它是股份公司發(fā)行的最主要的一種股份。特別股是由法律和公司章程作出區(qū)別于普通股權(quán)的特殊規(guī)定的股份，如：在股息、紅利分配、剩余財(cái)產(chǎn)分配、表決權(quán)行使等方面的優(yōu)先股。普通股的收益完全依賴公司盈利的多少，因此風(fēng)險(xiǎn)較大，但享有優(yōu)先認(rèn)股、盈余分配、參與經(jīng)營表決、股票自由轉(zhuǎn)讓等權(quán)利。優(yōu)先股享有優(yōu)先領(lǐng)取股息和優(yōu)先得到清償?shù)葍?yōu)先權(quán)利，但股息是事先確定好的，不因公司盈利多少而變化，一般沒有投票及表決權(quán)，而且公司有權(quán)在必要的時(shí)間收回。
（4）根據(jù)股票票面是否記載金額分為額面股與無額面股。額面股是指在股票票面上表示一定金額的股份。無額面股是指在股票票面上只表示該股票所代表的股份數(shù)占公司資本總額的比例。我國《公司法》沒有規(guī)定無額面股，根據(jù)公司法第一百二十九條的規(guī)定，股票應(yīng)當(dāng)載明股票種類、票面金額及代表的股份數(shù)，所以我國股票必須記載票面金額，沒有無額面股的規(guī)定。
（5）按發(fā)行范圍可分為Ａ股、Ｂ股、H股和F股四種。Ａ股是在我國國內(nèi)發(fā)行，供國內(nèi)居民和單位用人民幣購買的普通股票；Ｂ股是專供境外投資者在境內(nèi)以外幣買賣的特種普通股票；Ｈ股是我國境內(nèi)注冊的公司在香港發(fā)行并在香港聯(lián)合交易所上市的普通股票；F股是我國股份公司在海外發(fā)行上市流通的普通股票。
二、股份發(fā)行的原則和種類
（一）股份發(fā)行的原則
公司法第一百二十七條的規(guī)定體現(xiàn)了股份發(fā)行的基本原則：“股份的發(fā)行，實(shí)行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同；任何單位或者個(gè)人所認(rèn)購的股份，每股應(yīng)當(dāng)支付相同價(jià)額”。從這一規(guī)定可以看出，新公司法修改了原有的股份發(fā)行的基本原則，股份發(fā)行從實(shí)行公開、公平、公正三原則修改為實(shí)行公平、公正原則。這一修訂刪除了公開原則，使股份發(fā)行更符合實(shí)際操作情形。另外，該條在講同股同權(quán)和同次發(fā)行股票的發(fā)行條件和價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同時(shí)，均加了“同種類”，使表述更符合邏輯。
公平原則，是股份發(fā)行的基本原則之一，是指股份發(fā)行對所有投資者應(yīng)給予平等的對待，一視同仁，不應(yīng)當(dāng)在相同的投資者之間有不公平的待遇，或者發(fā)行人中享有法律中不允許的特殊權(quán)利。具體包括 ：投資者有權(quán)獲得平等的投資機(jī)會(huì)；同次發(fā)行的同類股份，發(fā)行的條件和價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同；同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利，同股同權(quán)，同股同利；保護(hù)投資者利益的同時(shí)兼顧公司的利益。股份發(fā)行的公平原則是民商法平等自愿、等價(jià)有償、公平的一般法律原則在股份發(fā)行中的具體要求，也是投資者利益保護(hù)和股東法律地位平等在股份發(fā)行中的體現(xiàn)。
公正原則，是指對股份發(fā)行活動(dòng)的監(jiān)管和對股份發(fā)行爭議或糾紛的處理應(yīng)正確適用法律，對當(dāng)事人公正對待，處理結(jié)果客觀公正。公正原則的確立是在股份發(fā)行中正確適用法律的必然要求。在股份發(fā)行中，虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違法、違規(guī)行為是客觀存在的事實(shí)，當(dāng)事人之間的利益沖突和權(quán)益糾紛也是不可避免的，行政機(jī)關(guān)在股份發(fā)行活動(dòng)的監(jiān)管和司法機(jī)關(guān)在對發(fā)行糾紛的處理中，只有正確適用法律，不偏不倚，才能有力地制止和防范各種不正當(dāng)行為，化解各種矛盾和沖突，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，增強(qiáng)投資信心，維持市場穩(wěn)定。
從上述股份發(fā)行原則的內(nèi)涵可以看出，公平原則應(yīng)是適用于當(dāng)事人之間交易關(guān)系并確定其實(shí)體權(quán)利義務(wù)的法律原則，而公正原則應(yīng)是執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)監(jiān)管當(dāng)事人行為和處理權(quán)益爭議時(shí)適用的法律原則。因此，公正原則是手段和方法，而當(dāng)事人之間的實(shí)體公平則是追求的目標(biāo)和結(jié)果。
（二）股份發(fā)行的種類
（1）設(shè)立發(fā)行和新股發(fā)行。股份有限公司發(fā)行股票，其基本目的是為了籌措資金，根據(jù)發(fā)行的時(shí)間或階段先后，可分以下兩種方式：設(shè)立發(fā)行和新股發(fā)行。設(shè)立發(fā)行，即為了設(shè)立新的股份有限公司而發(fā)行股票。發(fā)起設(shè)立的公司，由發(fā)起人一次全部認(rèn)購發(fā)行的股份，不向外公開招募股票。募集設(shè)立的公司則是先由發(fā)起人認(rèn)購發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)或者特定對象招募。新股發(fā)行，指已設(shè)立的股份有限公司為增加資本而發(fā)行股票。公司為拓展業(yè)務(wù)，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，需要不斷擴(kuò)充自有資本，而發(fā)行股票是極為有效的一種方法。新股發(fā)行的目的就是增加公司資本、改變公司股份結(jié)構(gòu)或股東持股結(jié)構(gòu)。
（2）公開發(fā)行和不公開發(fā)行。這是按是否面向社會(huì)、投資者是否特定進(jìn)行的區(qū)分，亦稱公募發(fā)行與私募發(fā)行。公開發(fā)行是指面向社會(huì)，向不特定的任何人發(fā)行股份。公開發(fā)行在資本募集規(guī)模方面具有巨大的優(yōu)勢，同時(shí)也具有募集速度快、便于操縱控制的優(yōu)點(diǎn)，因此成為最為普遍的發(fā)行方式。其不足則是條件嚴(yán)格、程序復(fù)雜，發(fā)行費(fèi)用較高。不公開發(fā)行，是指向特定的投資者、采取特定的方式發(fā)行股份。不公開發(fā)行的特定對象可以是個(gè)人投資者，也可以是機(jī)構(gòu)投資者。不公開發(fā)行具有操作便捷、發(fā)行成本低廉、條件靈活、易于掌握等優(yōu)點(diǎn)，但也存在投資者數(shù)量有限、股份流通性差等缺點(diǎn)。我國公司法修改之后，對不公開發(fā)行這種方式予以了明確認(rèn)可。
（3）平價(jià)發(fā)行、折價(jià)發(fā)行、溢價(jià)發(fā)行。這是按照股份發(fā)行價(jià)格進(jìn)行的區(qū)分。平價(jià)發(fā)行，也稱為等額發(fā)行或面額發(fā)行，是指發(fā)行人以票面金額作為發(fā)行價(jià)格。由于股票上市后的交易價(jià)格通常要高于面額，平價(jià)發(fā)行能使投資者得到交易價(jià)格高于發(fā)行價(jià)格時(shí)所產(chǎn)生的額外收益，因此絕大多數(shù)投資者都樂于認(rèn)購。平價(jià)發(fā)行方式較為簡單易行，但其主要缺陷是發(fā)行人籌集資金量較少。 溢價(jià)發(fā)行是指發(fā)行人按高于面額的價(jià)格發(fā)行股票，因此可使公司用較少的股份籌集到較多的資金，同時(shí)還可降低籌資成本。溢價(jià)發(fā)行又可分為時(shí)價(jià)發(fā)行和中間價(jià)發(fā)行兩種方式。時(shí)價(jià)發(fā)行也稱市價(jià)發(fā)行，是指以同種或同類股票的流通價(jià)格為基準(zhǔn)來確定股票發(fā)行價(jià)格，股票公開發(fā)行通常采用這種形式。中間價(jià)發(fā)行是指以介于面額和時(shí)價(jià)之間的價(jià)格來發(fā)行股票。我國股份公司對老股東配股時(shí)，基本上都采用中間價(jià)發(fā)行。折價(jià)發(fā)行是指以低于面額的價(jià)格出售新股，即按面額打一定折扣后發(fā)行股票，折扣的大小主要取決于發(fā)行公司的業(yè)績和承銷商的能力。我國公司法第一百二十八條規(guī)定：“股票發(fā)行價(jià)格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額”。由此可見，我國法律同世界上很多國家的法律一樣是不承認(rèn)折價(jià)發(fā)行的。這是因?yàn)檎蹆r(jià)發(fā)行使股本總額小于公司的實(shí)際資本總額，易損害公司債權(quán)人的利益，因此為包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家所禁止。并且從該條的規(guī)定可以看出，新公司法還刪除了溢價(jià)發(fā)行須經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的規(guī)定，體現(xiàn)了股份發(fā)行價(jià)格市場化的趨向。
除上述分類外，在學(xué)理和實(shí)踐中，還有其他各種分類，如按股份發(fā)行是否增加公司的資本可以劃分為增資發(fā)行和非增資發(fā)行；按照新股發(fā)行的目的可以劃分為通常發(fā)行和特別發(fā)行；按照股份發(fā)行是否通過中介機(jī)構(gòu)可以劃分為直接發(fā)行和間接發(fā)行；按照發(fā)行區(qū)域范圍的不同可以劃分為國內(nèi)發(fā)行和國外發(fā)行等。
三、股份公開發(fā)行的條件和程序
（一）股份公開發(fā)行的條件
由于股份的公開發(fā)行涉及到廣大投資者的切身利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，并且我國的資本市場尚處于發(fā)展初期，投資者的理性意識(shí)還需培育，因此國家對股份的公開發(fā)行設(shè)置了一定條件的要求和限制。
我國對股份公開發(fā)行的條件主要是由《公司法》和國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》予以規(guī)定的，前者對發(fā)行條件作了原則性規(guī)定，后者則分別不同的情況做出了更為詳細(xì)、具體的規(guī)定。該《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）的第八條、第九條分別對公司設(shè)立發(fā)行的條件、改組設(shè)立發(fā)行的條件予以了明確規(guī)定。
（1）設(shè)立發(fā)行的條件�！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第八條是對設(shè)立發(fā)行條件的規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司申請公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）其生產(chǎn)經(jīng)營符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（二）其發(fā)行的普通股限于一種，同股同權(quán)；（三）發(fā)起人認(rèn)購的股本數(shù)額不少于公司擬發(fā)行的股本總額的百分之三十五；（四）在公司擬發(fā)行的股本總額中，發(fā)起人認(rèn)購的部分不少于人民幣三千萬元，但是國家另有規(guī)定的除外；（五）向社會(huì)公眾發(fā)行的部分不少于公司擬發(fā)行的股本總額的百分之二十五，其中公司職工認(rèn)購的股本數(shù)額不得超過擬向社會(huì)公眾發(fā)行的股本總額的百分之十；公司擬發(fā)行的股本總額超過人民幣四億元的，證監(jiān)會(huì)按照規(guī)定可以酌情降低向社會(huì)公眾發(fā)行的部分的比例，但是最低不少于公司擬發(fā)行的股本總額的百分之十；（六）發(fā)起人在近三年內(nèi)沒有重大違法行為；（七）國務(wù)院證券管理委員會(huì)規(guī)定的其他條件”。
（2）改組設(shè)立發(fā)行的條件。根據(jù)《暫行條例》第九條的規(guī)定，原有企業(yè)改組設(shè)立股份有限公司申請公開發(fā)行股票，除應(yīng)當(dāng)符合上述設(shè)立發(fā)行的條件外，還應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是國務(wù)院證券管理委員會(huì)另有規(guī)定的除外；（二）近三年連續(xù)盈利。國有企業(yè)改組設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，國家擁有的股份在公司擬發(fā)行的股本總額中所占的比例由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門規(guī)定。這一規(guī)定的目的在于確保是否保持國有股權(quán)在公司中的控股地位。
（3）新股發(fā)行的條件。新公司法刪除了原來關(guān)于公司新股發(fā)行條件的規(guī)定，而是交由《證券法》進(jìn)行規(guī)定，體現(xiàn)了二者的合理分工。新《證券法》第13條規(guī)定：“公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)；（二）具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好；（三）最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。上市公司非公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件，并報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)”。
（二）股份發(fā)行的程序
股份發(fā)行的程序因股份發(fā)行的類型或形式的不同而有所不同，新股發(fā)行的程序與設(shè)立發(fā)行的程序不同，公開發(fā)行的程序與不公開發(fā)行的程序不同。由于設(shè)立發(fā)行的程序與股份公司的設(shè)立程序是重合的，因此這里著重介紹新股發(fā)行的程序。公開發(fā)行的程序較不公開發(fā)行的程序更為復(fù)雜，故此處主要概括介紹公開發(fā)行的程序。
（1）發(fā)行決議。新《公司法》第一百三十四條規(guī)定：“公司發(fā)行新股，依照公司章程的規(guī)定由股東大會(huì)或者董事會(huì)對下列事項(xiàng)作出決議：（一）新股種類及數(shù)額；（二）新股發(fā)行價(jià)格；（三）新股發(fā)行的起止日期；（四）向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額”。本條的修訂使得股份公司新股發(fā)行的決議機(jī)關(guān)不再一刀切，根據(jù)這一規(guī)定，不以上市為目的的股份公司似乎可以通過章程授予董事會(huì)作為新股發(fā)行的決議機(jī)關(guān)。但根據(jù)新法第三十八條、第一百條的規(guī)定，“對公司增加或者減少注冊資本作出決議”、“修改公司章程”屬于股東大會(huì)的法定職權(quán)，因此本條的這一規(guī)定存在著與其他相關(guān)條款的協(xié)調(diào)問題。
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