[ 周舟 ]——(2006-4-24) / 已閱18933次
改制過程中的外資持股
作者：周舟
一、關于自然人持股
根據我國《憲法》、《中外合資經營企業(yè)法》和《中外合作經營企業(yè)法》的規(guī)定與外國投資者進行合作的國內投資者只能是中國的企業(yè)或者其他經濟組織，而不包括中國的自然人，相對應的外國投資者卻包括企業(yè)、其他經濟組織或者個人
《憲法》第十八條規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作�！�
《中外合資經營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”
《中外合作經營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人（以下簡稱外國合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內共同舉辦中外合作經營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)），特制定本法。”
關于中國自然人不能在合資企業(yè)持股的事宜，并不是中國法律明文規(guī)定禁止自然人持股，而是中國法律所規(guī)定的能與外國投資者合營或合作的主體中不包括自然人，由此引出禁止自然人持股。
關于禁止自然人持股規(guī)定的立法目的或者合理與否，我們不去討論，我們更關心的是操作層面的問題，下面是對上述規(guī)定的幾種規(guī)避方案：
1、自然人通過設立個人獨資企業(yè)持股外商投資企業(yè)，而個人獨資企業(yè)是屬于《憲法》、《中外合資經營企業(yè)法》和《中外合作經營企業(yè)法》規(guī)定中的“其他經濟組織”。根據《個人獨資企業(yè)法》的相關規(guī)定，設立個人獨資企業(yè)，設立人以其個人財產對外承擔無限責任，企業(yè)財產為投資人個人所有，亦不存在雙重納稅問題。因此，不去考慮經營形式和組織結構的前提下，自然人與個人獨資企業(yè)并無實質差異。
2、自然人通過設立一人公司持股。新《公司法》規(guī)定可以成立一人公司，盡管同時從多方面對一人公司做出許多限制性規(guī)定，包括揭開公司面紗，令出資人承擔無限責任，但是只要規(guī)范運作，一人公司與個人獨資企業(yè)相比較而言，還是存在有限責任的優(yōu)勢。
3、既有自然人股東保留其股東資格。根據外經貿部、稅務總局、工商總局和外匯管理局于2002年12月頒布的《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第5條規(guī)定，外國投資者收購境內各種性質、類型企業(yè)的股權，原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國公司、企業(yè)、其他經濟組織或個人成立外商投資企業(yè)。
4、外商股權轉讓形式。實踐中為了規(guī)避禁止自然人持股的規(guī)定，存在著采取先由外國投資人超額認購企業(yè)股份，爾后采取由外國投資人將超額認購部分轉讓給中國自然人的迂回策略，實施曲線救國。
這種曲線救國方案不僅能規(guī)避自然人持股的禁止性規(guī)定，而且前段時間也被用作規(guī)避管理層持股的限制或禁止性規(guī)定，不過近來國資委對管理層持股開始放松管制，所以這種救國方案在管理層持股中應用的現實必要性大大降低。
這種曲線救國方案目前是否合法仍然是個未知數。因為根據《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》規(guī)定，暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國公司、企業(yè)、其他經濟組織或個人成立外商投資企業(yè)。這等于否定了股權轉讓的迂回路線。
但是其后于2003年4月發(fā)布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》在強調承認既有自然人股東的合法地位的同時，沒有特別強調暫不允許境內自然人以新設或收購方式設立外商投資企業(yè)的做法。
從效力等級而言，《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》要比《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的效力高，《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》屬于部門規(guī)章，而《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》只是規(guī)范性文件，由此可以看出國家關于自然人持股閑置的逐漸放松得趨勢。
因此，這種曲線救國方案最大的障礙在于商務部的審批。根據《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第二十條規(guī)定：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。”
二、關于外商投資最低比例
根據《中外合資經營企業(yè)法》第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責任公司，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。自此開始，25%的最低比例的觀念就深入了我國吸引和利用外資法律體系和立法、執(zhí)法的觀念之中，此后的許多法律文件中都有涉及。
規(guī)定外資比例最低限度的原因，主要是第一鼓勵引進外資，第二我國給予了外商投資企業(yè)許多優(yōu)惠待遇，規(guī)定最低比例是為了防止不誠實外國投資者鉆國家政策空子，第三是為了引進先進管理技術和經驗考慮，外國投資比例高，才可能具有更強得動機投入先進技術和管理經驗。
從“一般不低于”的表述看，法律只是并不孤立設立外資比例低于25%的中外合資經營企業(yè)，但并非絕對的禁止。根據原外經貿部和商務部的態(tài)度，如有特殊情況外國投資者比例如確實無法達到25%，應報國務院批準。
但是關于外資比例不得低于25%的規(guī)定在理論界引起了頗多爭議，而且在實踐中也存在諸多規(guī)避之法，這里不討論。正是因為這些爭議與規(guī)避，2002年12月30日發(fā)布的《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》明確表示外資比例可以低于25%，其后頒布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》從部門規(guī)章的層面再次規(guī)定，在一定條件下，允許外資比例低于25%。
根據《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》和《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》的規(guī)定，關于外資比例低于25%的合資企業(yè)，以下幾個方面需要特別予以說明：
1、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)原則上仍然遵循現行的審批和登記程序。
2、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)在審批登記時應當加注標明，其外商投資企業(yè)批準證書和營業(yè)執(zhí)照上面均須加注：“外資比例低于25%”的字樣。
3、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)不得登記為內資企業(yè)，仍然應遵守中國產業(yè)政策，符合《外商投資產業(yè)指導目錄》的規(guī)定。
4、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)不享有中國法律給予一般外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠和優(yōu)惠待遇。《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第3條規(guī)定，外資比例低于25%的外商投資企業(yè)，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其他稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。根據國家稅務總局《關于外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)稅務處理問題的通知》規(guī)定，外資低于25%企業(yè)適用稅制和稅務登記一律按照內資企業(yè)處理，不得享受外商投資企業(yè)稅收待遇。但國務院另有特別規(guī)定的除外。
5、外資比例低于25%的出資期限要求相對于外資比例高于25%的項目要短，而且只能在法定時間內出資，不能再予以延長出資期限�！蛾P于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第四條規(guī)定，外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)，投資者以現金出資的，應自企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照之日起三個月內繳清全部出資；投資者以實物、工業(yè)產權等出資的，應自企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照之日起六個月內繳清出資。
三、注冊資本與投資總額
注冊資本是為設立法人企業(yè)在登記管理機構登記的資本總額，應為投資各方交付或認繳的出資額之和。而投資總額是指按照企業(yè)章程規(guī)定的生產規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。
投資總額是外商投資企業(yè)法中的特有概念，在內資企業(yè)中并不存在投資總額的概念。在組成上，投資總額實際上包括投資者繳付或認繳的注冊資本和外商投資企業(yè)的借款。這與現在很多項目公司最低自有資金的限制存在相似之處。
投資總額的概念出現的歷史原因在于對外開放之初，所謂的外商投資企業(yè)其實質還是項目公司意義上的企業(yè)，并不是一般意義上的市場主體，而是為了一個具體的建設項目而在有效期限內存在的企業(yè)。國家在批準設立外商投資企業(yè)的同時，就批準了該外商投資企業(yè)的規(guī)模，這個規(guī)模就是外商投資企業(yè)投資總額。
在對外資的實際監(jiān)管中投資總額具有四方面意義，第一依據投資總額確定外商投資企業(yè)的注冊資本，第二依據投資總額確定外商投資企業(yè)免稅進口自用設備的額度，第三依據投資總額確定外商投資企業(yè)外匯貸款的額度，第四依據投資總額確定外商投資企業(yè)的審批權限劃分。
因此關于外商投資企業(yè)的投資總額其實很重要，并非可隨意填報，應該在外商投資企業(yè)設立之初即應考慮。市政西北院由于其業(yè)務種類性質緣故，預計在未來企業(yè)經營過程中不會出現重大對外投資，應該企業(yè)注冊資本足以支付，不存在銀行融資問題，所以其投資總額與注冊資本都是1200萬元。
關于外商投資企業(yè)的審批權限，一般投資總額在3000萬美元以下的可以由省級對外貿易經濟主管部門直接審批，但是根據法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，屬于應由商務部審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)，省級審批機關應將相關文件轉報商務部，由商務部依法決定批準與否。另外，外商投資企業(yè)的登記機關與審批機關是相對應的，如商務部負責審批的，則申請人取得外商投資企業(yè)批準證書后應到國家工商局做企業(yè)登記。
關于投資總額與注冊資本的關系，根據1987年2月國家工商局頒布的《關于中外合資經營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》，投資總額在300萬美元（含）以下的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含）的，其注冊資本不低于投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含）的，其注冊資本不低于投資總的2/5，其中投資總額在1250萬元以下的，注冊資本不低于500萬美元；投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本不得低于投資總額的1/3，其中注冊資本低于3600萬美元的，注冊資本不低于1200萬美元。
對于投資總額與外商投資企業(yè)免稅進口自用設備額度和外匯貸款的額度之間的對應關系，目前通過查詢尚未得到有效文件，但這種對應關系確實存在。
四、外商投資的支付
外商投資中的支付，無論是國有企業(yè)產權轉讓，或者是外商投資資產并購，甚至是外資并購境內民營企業(yè)，關于外商投資的支付，均不能由當事人自由約定，均存在一定的限制。
在這方面的法律性文件主要包括《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》、《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、《〈中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補充規(guī)定》和《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》等。
關于外商投資的支付，主要涉及到以下五個問題：
1、股權轉讓價款的支付
根據《〈中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補充規(guī)定》，對通過收購國內企業(yè)資產或股權設立外商投資企業(yè)的外國投資者，影子外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付全部購買金。對情況特殊確需延長的，經審批機關批準后，應自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內支付購買總金額的60%以上，在1年內付清全部購買金。
根據《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定，以轉讓方式進行改組的，外國投資者一般應當在外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付全部價款。確有困難的，應當在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內支付價款總額的60%以上，其余款項應當依法提供擔保，在一年內付清。
根據《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第9條規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。
根據《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》第二十條規(guī)定，企業(yè)國有產權轉讓的全部價款，受讓方應當按照產權轉讓合同的約定支付。轉讓價款原則上應當一次付清。如金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內支付；其余款項應當提供合法的擔保，并應當按同期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間利息，付款期限不得超過1年。
上述幾個文件關于出資期限、付款進度與比例、是否提供擔保、是否享有收益分配權、是否支付利息等均有不同規(guī)定，至于哪種文件具備更高級別法律效力，國家法律和主管機關也沒有一個明確的態(tài)度，因此我們在適用過程中只能根據具體情形，結合上述文件的不同規(guī)定，確定股權轉讓價款的支付條款。
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