[ 黎廣軍 ]——(2006-4-27) / 已閱26312次
現(xiàn)在的問題是：應以什么樣的擔保物權作為業(yè)主支付擔保。如前所述，學術界有三種主流觀點，一是法定抵押權說，二是優(yōu)先受償權說，三是留置權說。
對業(yè)主來說，留置權如同法律強行將建設工程抵押給承包商，猶如一種法定抵押權。對法律來說，留置權有優(yōu)先受償?shù)膶傩�，猶如一種優(yōu)先受償權或優(yōu)先權。對承包商來說，留置權是一種法定擔保物權。如此看來，上述三種觀點似乎是從業(yè)主、法律、承包商三個不同角度描述同一擔保物權。另一方面，如果建設工程已經(jīng)“法定抵押”給承包商，再“意定抵押”給銀行就有重復抵押之嫌；此外，依法拍賣工程的權利應是擔保物權，而不是擔保物權具有的優(yōu)先受償權或優(yōu)先權。所以，《合同法》第286條所涉擔保物權應是施工留置權。
4 施工留置權制度的主要規(guī)則
4.1 施工留置權采用登記制而非占有制
法學通說，動產(chǎn)的物權公示是占有而不動產(chǎn)的物權公示是登記，因此不動產(chǎn)留置只須在不動產(chǎn)登記機構登記留置權而無須占有不動產(chǎn)，如同不動產(chǎn)抵押那樣。況且，任何人未經(jīng)業(yè)主同意或法院判決而強行占有他人不動產(chǎn)將構成惡意無權占有，因此理論上無法設立“占有不動產(chǎn)”的留置權。我國物權法草案也規(guī)定不動產(chǎn)物權公示采用登記制，只要再定義出不動產(chǎn)施工留置權，《合同法》第286條的法理問題將迎刃而解。
4.2 施工留置權的基本原理
施工留置權是一種基于“共有財產(chǎn)”的權利。如果債權到期后不獲支付，債權人可依法扣留自己創(chuàng)造的不動產(chǎn)物權，以阻止任何人不當?shù)美Ｈ绻麡I(yè)主仍不付款或已無償付能力，留置權人可通過法律程序取消業(yè)主的回贖權，然后依法拍賣不動產(chǎn)以兌現(xiàn)留置權。但法律上財產(chǎn)共有人有優(yōu)先購買權，勝訴留置權人不能立即實施拍賣；敗訴業(yè)主和抵押權人仍然可在法定時間內(nèi)贖買留置權，以免不動產(chǎn)被賤賣而導致更大損失。
4.3 施工留置權人及其限制
理論上，凡向不動產(chǎn)施工 (新建、改建、裝修、維修等) 提供了直接勞動、材料、設備并與業(yè)主有直接合同關系或通過合同鏈與業(yè)主有間接合同關系的人有留置權，包括工人、供應商、分包商、承包商，但不包括供應商的工人和供應商。這不但意味著可以解決工人欠薪和材料欠款等問題從而消滅連環(huán)三角債，而且意味著不動產(chǎn)施工不適用善意取得制度以保護勞動者權益。但工程分包層次不受制約可能導致許多問題，規(guī)定與業(yè)主、承包商或某1級分包商有直接合同關系的人才有留置權，可能是我國現(xiàn)階段較合適的做法。
4.4 施工留置權的優(yōu)異特性
(1) 留置權具有二次效力，第一次效力成立留置權 (債權到期后扣留財產(chǎn)的客體或財產(chǎn)的權利)，第二次效力實現(xiàn)留置權 (折價或拍賣受償)。利用兩次效力之間的緩沖時間，雙方可以充分協(xié)商解決問題的辦法。
(2) 債權人首次工作的瞬間發(fā)生了債，其留置權隨之生效，但債權到期并登記后才能正式生效。由于施工留置權“時光倒流”至工程物權誕生時生效，而抵押權不能在物權誕生前生效，因此施工留置權的優(yōu)先受償權高于工程抵押權。但工程抵押權人通過業(yè)主付給債權人作為工程費的貸款部分，應視為贖買了債權人的留置權并取得優(yōu)先順位，因而優(yōu)先于其后登記的留置權。
(3) 留置權具有不可分性，其效力遍及于合同標的所涉財產(chǎn)。施工留置權成立于建筑上，或土地上，或兩者之上。例如，綠化工程的施工留置權人應拍賣不動產(chǎn)而不是花草樹木，因為后者已溶合于該不動產(chǎn)。
(4) 留置權具有保障清償債權的“物上代位性”。由于債權不消失，留置權就不失效，因此，誰擁有留置物的所有權，誰就要負責清償留置索賠。被登記了留置權的不動產(chǎn)將難以轉(zhuǎn)讓、出售和抵押籌資。
4.5 施工留置權可以解決工人欠薪問題
2004年10月24日公布的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。
如前所述，承包人之訴是“對物之訴”，因此，工人“代位”承包人向欠付工程價款的發(fā)包人主張權利，如同拒絕給付勞動在不動產(chǎn)中的價值。如果法律賦予了工人留置權，而業(yè)主、承包商、分包商未能對工人的留置權登記提出有效異議登記，工人其實就已經(jīng)不訴而勝；工人要么獲得支付，要么申請依法拍賣不動產(chǎn)。
位于合同鏈最末層的工人有代位訴訟權，合同鏈中的其他債權人有代位訴訟權也就不存在法律障礙。
4.6 業(yè)主以第三方保證解除留置權登記
發(fā)生留置權登記后，業(yè)主可向不動產(chǎn)登記機構提交一份法律認可的第三方保證，同時解除留置權登記，以免協(xié)商期間影響業(yè)主不動產(chǎn)的銷售或抵押籌資。該保證的保額應是留置權登記金額的100%以上，包括預計的留置權利息和訴訟費、律師費等賠償金在內(nèi)。
4.7 承包商付款保證和最低價中標
業(yè)主只對合同價款承擔支付責任。業(yè)主賠付工人、供應商、分包商的留置索賠后有權向承包商索賠，因此承包商應向業(yè)主提交付款保證。該保證在不動產(chǎn)登記機構登記備案。如果業(yè)主已按合同付足了工程款給承包商，工人、供應商、分包商的留置權登記將變成對承包商付款保證的索賠，如同業(yè)主提交了一份第三方保證后可以解除留置權登記那樣。付款保證人必然會拒絕報價太低和信用不良的投標人，以防其虧損或破產(chǎn)或無信用而導致賠付，這樣就可以保障實行最低價中標。
4.8 施工留置權可以消滅墊資工程
法律上，債權到期后債權人才能行使留置權。工人、供應商、分包商應在最后一次履行工作或供料后一次性申請登記留置權。此時債權人已完成合同任務，任何人都無法阻止他依法行使留置權，也不會由于留置索賠的爭議或訴訟而影響施工質(zhì)量與工期。如果經(jīng)常不獲支付，債權人可依法終止與承包商或分包商的合同，然后依法登記留置權。施工留置權可在施工期間解決合同鏈中各個環(huán)節(jié)的到期債務，因而可以消滅墊資工程。如果業(yè)主強迫承包商墊資而不按合同付足工程款，承包商就會拖欠工資、材料款，讓債權人去留置業(yè)主不動產(chǎn)。付款保證人還必然會禁止承包商向業(yè)主承諾墊資，以防留置權登記變成對承包商付款保證人的索賠。
4.9 申請文件的公證和惡意留置的防范
施工留置權是法律賦予特定債權人的自力救濟權利。債權人申請登記留置權無須事先經(jīng)過任何人同意，但登記后必須以有回執(zhí)的郵件通知業(yè)主和承包商。為防范無端在他人不動產(chǎn)上登記留置權，應該規(guī)定：未登記“開工通知”的不動產(chǎn)禁止登記留置權，并且，登記“完工通知”一段法定時間后截止登記留置權。
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