[ 胡雷 ]——(2024-10-9) / 已閱4701次
摘要：任何提供服務的行業(yè)均是利用職務為他人牟利，之所以合法在于這種為他人牟利的服務系可以被交易的，是法律不禁止的。非國家工作人員受賄罪不能機械的套用索取收受他人財物，為他人牟利的構成要件，套用前要審查這種為他人牟利的行為是否與職務有關以及是否違反國家規(guī)定。
一、案情簡介
甲為某縣進士文化園文物征集代理機構的工作人員，負責發(fā)布文物征集線索和對征集來的文物進行初步的篩選。初選后進入專家組、談價組的鑒定選擇、談價階段。參加文物征集人員，提供的文物因沒有價值而被篩掉，眼看文物征集因沒有合格的文物進入初選而就要失敗。甲便向之前被刷掉的參選者提供了一些文物選擇的專業(yè)知識，其中乙因按照甲的專業(yè)建議提供文物成功進入初選，并在后來的專家鑒定、談價組談價階段成功入圍，其文物被征集。乙為了感謝甲在篩選文物專業(yè)上的幫助給與甲16萬。后乙被法院判決構成對非國家工作人員行賄罪，現(xiàn)甲以涉嫌非國家工作人員受賄罪被起訴到法院。
二、非國家受賄罪的法律規(guī)定
（一）刑法第163條第一、二款
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的；
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。
（二）2008年司法解釋規(guī)定的具情形
1、醫(yī)療機構中的非國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
2、醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
3、學校及其他教育機構中的非國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
4、學校及其他教育機構中的教師，利用教學活動的職務便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
5、依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的。
三、不構成非國家工作人員受賄罪的常見情形
1、律師私自收費不構成該罪
律師以律所名義和委托人簽訂委托代理協(xié)議，約定代理人一萬元，律師實際收取十萬元僅入賬一萬元。簽訂委托代理協(xié)議后律師成功為委托人爭取到了合法權益。律師自私收取9萬元的費用屬于利用職務便利，非法收受他人財物為他人牟利的行為。該行為屬于違反律師法的要受行業(yè)處罰或者行政處罰的，但不構成非國家工作人員受賄罪。
2、律師收費承做利益沖突的案件不構成該罪
律師以律所名義與委托人簽訂委托代理協(xié)議，收取10萬元律師費并成功為委托人維權。該委托人維權的相對方之前委托過該律所代理與委托人之間的案件。律師的代理行為違反律師法有關利益沖突的相關規(guī)定。律師的代理行為屬于利用職務便利索取或非法收受他人財物，為他人牟利的行為，但不構成非國家工作人員受賄罪。至多會收到司法局的行政處罰。
3、房屋中介人員公司雙相收取居間費不構罪
房屋中介人員利用職務便利，索取他人財物，為他人牟利的行為不構罪在于這種提供專業(yè)服務的行為是法律所允許的。
上述三種行為不構成非國家工作人員受賄罪在于具體的收受他人財物為他人牟利行為本身是合法的。
四、為他人牟利行為是否合法的認定
司法解釋所規(guī)定的具體構罪情形有一個隱含的前置條件，即索取收受他人財物為他人牟利的具體行為是違反國家規(guī)定的。具體要從以下幾個方面把握。
（一）為他人牟利的具體行為必須違反國家規(guī)定
根據(jù)刑法第96條之規(guī)定，違法國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)司法解釋規(guī)定的具體構罪情況可知，這些具體行為均是被法律所禁止的，侵犯的是職務的不可收買性、廉潔性。中介向買賣雙方收取居間費就是專業(yè)的利用職務便利收受他人財物為他人牟利的行為，這種行為未違反國家規(guī)定且職務也不具有不可交易行性。
（二）為他人牟利有沒有侵犯其所在公司、團體的管理秩序或是利益
如果行為人所在公司、團體也積極期待為他人牟利行為的產(chǎn)生，甚至是希望這種現(xiàn)場的發(fā)生。此時該罪的客體沒有被侵犯，該罪客觀構成要件缺失而不構罪。
（三）是否利用了職務便利以及索取收受他人財物的對價是否為職務便利
律師私自收費或者承做具有利益沖突的案件不構成非法國家工作人員受賄罪，委托人此時所支付律師費是基于律師的專業(yè)服務而不是職務便利。在于律師為他人提供法律服務這個行為本身是合法的，委托人付款的對價是法律服務的對價不是職務便利的對價。
五、本案不構罪的分析
第一，為他人在參與文物征集方面提供鑒別篩選的建議并收費的行為沒有違反國家規(guī)定。乙可以聘請專業(yè)人員為其提供該方面的專業(yè)服務并付費；第二，甲為乙提供文物選擇方面的建議利用的是其專業(yè)知識非職務便利；第三，甲的行為未違反職務廉潔性。甲沒有降低文物初選標準，對乙的參選文物嚴格按照行業(yè)標準進行；第四，甲為包括乙在內的參選者提供篩選文物的專業(yè)知識是其委托單位、公司所希望的且對他們有利的行為。正是因為甲的專業(yè)服務，乙才得以提供更多有價值的文物文化園進而被征集，不然征集活動很有可能失敗；第五，乙支付甲16萬的對價是其專業(yè)服務不是其職務便利；第六，從刑法謙抑性原則或者但書的規(guī)定也不應當對甲定罪。甲雙向收費的行為可以類比中介，文化園和乙均從甲的行為中獲利。
