[ 范劍虹 ]——(2008-6-24) / 已閱40124次
論比較法的真實(shí)內(nèi)涵1
范劍虹2
Fan，Jianhong
一
如果將比較法看作為一種方法，那么比較法在公元前15世紀(jì)的時(shí)候就已顯露出來(lái)了3 ，而且它偏重于立法比較法，而非學(xué)術(shù)理論的比較法。在17世紀(jì)之前，比較著名的關(guān)于法律比較的例子有五個(gè)：一、是柏拉圖（Platon）對(duì)希臘的各城邦的法律原則（Rechtssaetze）進(jìn)行比較，以構(gòu)建他的理想國(guó)家4 ；二、亞里斯多德的《政治學(xué)》（Aristoteles’《Politik》），對(duì)53個(gè)希臘城邦的政制進(jìn)行了研究5 ；三、是羅馬帝國(guó)時(shí)的一部使用比較方法的法律匯編：《摩西法與羅馬法匯編》（Collatio legume Mosaicarum et Romanarum）6 ；四、英國(guó)的福特斯酋（Fortescue）的關(guān)于英國(guó)法與法國(guó)法比較的著作7 ；五、第五點(diǎn)實(shí)際上并不是法律比較的例子，它指的是法學(xué)家培根（Bacon）1623年寫(xiě)的《崇學(xué)論》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重視比較法的觀點(diǎn)。他說(shuō)：“判斷的對(duì)象（本國(guó)法）不能同時(shí)成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)” 。在17世紀(jì)之前，他可能是給比較法研究提供最為有利的觀點(diǎn)的大法學(xué)家了8 。當(dāng)然上述前四個(gè)所用的法律比較方法與現(xiàn)代的一些比較方法，比如功能比較法相比較還有距離。但是，如果我們不把比較法當(dāng)成一種立法比較方法，而將比較法看作為作為一種獨(dú)立的學(xué)科（當(dāng)然它與比較方法不能人為的分開(kāi)），那么它的歷史相對(duì)就比較年輕。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）與達(dá)維德（René David,1906-1990）認(rèn)為比較法作為獨(dú)立學(xué)科的歷史始于德國(guó)的萊布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716）與法國(guó)的孟德斯鳩(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ，但比較的事實(shí)可以遠(yuǎn)及古代，而茨威克與克茨認(rèn)為比較法的歷史的本質(zhì)是一部學(xué)術(shù)史，可以涉及到古希臘與古羅馬，但是他們也認(rèn)為真正意義上的比較法歷史很年輕。他們觀點(diǎn)有相同，也有不同。但我注意到德國(guó)外國(guó)私法與國(guó)際私法馬普學(xué)院（Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,簡(jiǎn)寫(xiě)MPI）的克茨（Hein Koetz）教授在第三版的修訂本(1996版)中已刪去了論述比較法的歷史的本質(zhì)是一部學(xué)術(shù)史，它可以涉及到古希臘與古羅馬的那一段。但是這不等于說(shuō)，茨威格與克茨劃分比較法的學(xué)科史上有問(wèn)題，因?yàn)樽鳛楸容^的方法及學(xué)術(shù)論述確實(shí)在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇與達(dá)維德說(shuō)的是比較法學(xué)科的歷史，而茨威克與克茨更多地是論述比較法歷史的本質(zhì) - 也即學(xué)術(shù)史的問(wèn)題，并認(rèn)為這種學(xué)術(shù)歷史很久遠(yuǎn)。而學(xué)科史與學(xué)術(shù)史似乎也并不能簡(jiǎn)單地等同。雖然社會(huì)科學(xué)的結(jié)論原則上可以是多面的，但是如果一個(gè)需討論問(wèn)題的范圍還沒(méi)有界定，也許就不能將四位學(xué)者的看法作為一個(gè)一界定問(wèn)題的多面結(jié)論。當(dāng)然，一個(gè)確定的問(wèn)題的本身就是多面的，就另當(dāng)別論。這使我想起了我在基爾大學(xué)的一位老校長(zhǎng)漢斯•哈藤豪爾（Hans Hattenhauer）教授在《德國(guó)法的歷史基礎(chǔ)》一書(shū)上的名言：“法律史上的任何時(shí)代區(qū)分都是任意和主觀的東西”9 。因而即使四位學(xué)者討論是比較法學(xué)科的時(shí)代區(qū)分，那么以上的不同觀點(diǎn)也是對(duì)客觀事實(shí)的任意與主觀上的判斷，因而也就各有千秋了。
然而，對(duì)比較法學(xué)科或?qū)W術(shù)的歷史的本質(zhì)展開(kāi)分析之后，我們就可以對(duì)比較法的含義作進(jìn)一步的界定：比較法以往被理解為“比較立法”（législation comparée）與“法律比較方法”(méthode comparative des droits)，以后比較立法與法律比較方法被以當(dāng)代法系比較研究所代替。最初使用的比較法（droit comparé）一詞是在1990年巴黎國(guó)際比較法大會(huì)（Congrés international de droit comparé）的標(biāo)題上使用的。后被譯為德文(Rechtsvergleichung，Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡語(yǔ)（如：Sistemas Jurídicos Comparados），以及其它歐洲語(yǔ)言（比如：comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado）。比較法被維科姆（John H.Wigmore）看作為“通用卻不界定的用詞”（convenient but loose）10 。英國(guó)沃森(A•Watson)認(rèn)為比較法是一種法制史與法理學(xué)的研究。而德國(guó)學(xué)者格羅斯費(fèi)爾德(B•Grossfeld)認(rèn)為比較法是一種文化11 , 但很多比較法學(xué)家均不同意此二種看法。意大利學(xué)者薩科(Sacco)則認(rèn)為比較法學(xué)像其它科學(xué)一樣是傳授知識(shí)，但比較法學(xué)首先承認(rèn)眾多的法律規(guī)則和具體法律制度的存在，它研究這些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）與達(dá)維德（René David,1906-1990）曾經(jīng)將比較法僅理解為比較方法（méthode comparative des droits）12 ,并將其分為宏觀（macrocomparaison）與微觀比較方法（microcomparaison）13 ，但是達(dá)維德隨著其《當(dāng)代主要法律體系》（Leg grands systémes de droit contemporains）的出版，改變了我們對(duì)他的看法，因?yàn)椤懂?dāng)代主要法律體系》研究的主要成果是他的法系論, 而不是他以往主張的比較方法論（méthode comparative des droits）。中國(guó)比較法學(xué)者沈宗靈先生則認(rèn)為比較法是對(duì)不同國(guó)家(或特定地區(qū))的法律制度的比較研究14 , 即以不同國(guó)家法律制度研究為主，其可作雙邊或多邊研究，比較相同與不同之處。德國(guó)的茨威格(Konrad Zweigert)與克茨(Hein Koetz)則認(rèn)為比較法是指一方面以法律為其對(duì)象、另一面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)15 ，但是茨威格有時(shí)認(rèn)為比較法是法系論，有時(shí)認(rèn)為是方法論，有時(shí)認(rèn)為是一種共同的比較法理學(xué)。16
由上述各學(xué)者對(duì)比較法一詞的表述可見(jiàn)，我以為比較法可引伸出以下兩個(gè)問(wèn)題，其一是比較法的內(nèi)涵包括了普遍比較法科學(xué)與比較方法學(xué)，其二是比較法并非一個(gè)法律部門(mén)法, 每一個(gè)法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何時(shí)制定、實(shí)施，但不能說(shuō)比較法于何時(shí)制定、實(shí)施，因?yàn)槊穹�、刑法、訴訟法等法律部門(mén)，往往與特定社會(huì)中的法律關(guān)系作為各自調(diào)整的對(duì)象；但比較法并未有特定的社會(huì)關(guān)系作調(diào)整對(duì)象，亦無(wú)相應(yīng)具體的獨(dú)立的法規(guī)，只是一種法學(xué)上的分類學(xué)科。在對(duì)德國(guó)的茨威格(Konrad Zweigert)等論述的研究基礎(chǔ)上，日本比較法學(xué)家大木雅夫作出了較為全面的概括：“比較法是這樣一種法學(xué)部門(mén)或方法：在最一般意義上，他在各種法律秩序的精神與式樣的聯(lián)系上（in Bezug setzen），揭示各法律秩序的形態(tài)學(xué)上的特征以及它們相互間在類型上的親緣性；作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可比較的的各種法律制度和解決問(wèn)題的方法，以認(rèn)識(shí)和完善法制為課題”。17
二
然而，由于比較法不是一國(guó)境內(nèi)的學(xué)科，所以在對(duì)比較法的學(xué)科與學(xué)術(shù)史的本質(zhì)的論述及其對(duì)比較法含義的界定之后，還需要從其跨國(guó)性中去研究，以便對(duì)比較法的歷史發(fā)展及其爭(zhēng)議有更廣闊與深入的了解，從而確切地把握比較法的含義。
與自然科學(xué)相比較，法學(xué)（當(dāng)然包括比較法）的歷史軌跡，從人文主義的雅典法學(xué)和啟蒙主義的自然法學(xué)，到以后德國(guó)的歷史法學(xué)派，給人的感覺(jué)是其視野與發(fā)展相對(duì)與自然科學(xué)而言就較為簡(jiǎn)單與緩慢。就比較法而言，從它的跨國(guó)性去觀察，它經(jīng)歷了一波三折:
首先：17世紀(jì)以前，比較法幾乎是沒(méi)有國(guó)界的。如果可以夸張地說(shuō)，那么1789年法國(guó)大革命之前，歐洲大陸的法學(xué)家均是比較法學(xué)家。這個(gè)結(jié)論是日本著名比較法學(xué)者大木雅夫通過(guò)以下兩點(diǎn)理由作出的：其一、他發(fā)現(xiàn)這些法學(xué)家那時(shí)均教授羅馬法、教會(huì)法或自然法為主的基礎(chǔ)法學(xué)，其二、他們均使用拉丁文。除了大學(xué)學(xué)科的普遍一致外，當(dāng)時(shí)拉丁語(yǔ)被看作為是大學(xué)及有智能的人的通用語(yǔ)言。即使是民族文化性很強(qiáng)的親屬法領(lǐng)域也常常在體系上服從這樣的普遍性法學(xué)。大木雅夫大概是強(qiáng)調(diào)人們?cè)谀菚r(shí)可以通過(guò)拉丁語(yǔ)與共同的基礎(chǔ)課程知道各國(guó)的法律，可以比較其中的相同與不同，從而成為比較法學(xué)家。實(shí)際上，在民族法典形成之前，人們可以在法國(guó)、德國(guó)、意大利、葡萄牙、荷蘭學(xué)習(xí)法律，其差別不大，因?yàn)樗鼈兡菚r(shí)，與自然科學(xué)一樣，以規(guī)律為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，其本國(guó)的語(yǔ)言掌握與否不會(huì)影響重要的法學(xué)科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。即使有差別，但在羅馬法為共同基礎(chǔ)，以宗教法原則為親屬法與繼承法的適用標(biāo)準(zhǔn)的情況下，這種差別也微不足道。這種跨國(guó)的統(tǒng)一法學(xué)，很像國(guó)際商法初期發(fā)展，那時(shí)商事活動(dòng)就是國(guó)際性的活動(dòng)。古時(shí)在中國(guó)、印度、波斯、阿拉伯、膿尼基、希臘和羅馬的商人之間發(fā)展起來(lái)的“古絲綢之路”的貿(mào)易就是一種世界性的貿(mào)易。
其次，從17世紀(jì)以后，由于歐洲民族獨(dú)立國(guó)家的紛紛興起，從而使比較法的跨國(guó)性受到挫折。18世紀(jì)以后，法學(xué)科學(xué)的視野在國(guó)家和地區(qū)主權(quán)思想和維護(hù)法律獨(dú)立利益理念的支配下，越來(lái)越狹窄。這些獨(dú)立的民族國(guó)家，把過(guò)去形成的國(guó)際性的習(xí)慣法納入本國(guó)制定的國(guó)內(nèi)法之中。各國(guó)都紛紛制定本國(guó)的國(guó)內(nèi)民商法典。具有原創(chuàng)性的法國(guó)與德國(guó)的民法典，成為法典民族化與完美化的典范，也引發(fā)了歐洲大陸法系分為法國(guó)分支與的國(guó)分支。法國(guó)在路易十四統(tǒng)治時(shí)期，在J.B.科爾貝爾的主持下，頒布了《商事敕令》和《海商敕令》，成為最早的商事單行立法，為大陸法國(guó)家的商法典奠定了基礎(chǔ)。近代資本主義第一部商法法典，是拿破侖于1807年頒布的《法國(guó)商法典》，受其影響，荷蘭、比利時(shí)、希臘、土耳其、西班牙、葡萄牙等國(guó)相繼頒布了商法典。德國(guó)在1861年和1897年制定的新舊《商法典》，把商人習(xí)慣法納入國(guó)內(nèi)法；在1897年制定，1900年1月1日起生效的《德國(guó)商法典》對(duì)許多國(guó)家的商法有很大影響，如奧地利商法、日本商法。這時(shí)，法官必須受立法者所制定的法律的約束，學(xué)者尤其是民法典確立時(shí)的法國(guó)學(xué)者，大多數(shù)均以注釋法典為潮流（也即注釋學(xué)派“École exégétique”）。那時(shí)，一國(guó)法典的實(shí)定法捆住了其本國(guó)法學(xué)家、實(shí)務(wù)家的跨國(guó)的科學(xué)視野。一國(guó)的實(shí)定法居然覆蓋了法的全部。德國(guó)著名的法學(xué)家耶林(Rudolf von Jhering)說(shuō)過(guò)：“(法律)科學(xué)被貶為了一個(gè)國(guó)家境內(nèi)的法學(xué)，科學(xué)的界線與政治的界限互相融合了，這實(shí)在是一種不符合科學(xué)、讓科學(xué)蒙羞的形式�！�18 達(dá)維德（René David,1906-1990）在supra note 34, Avant-propos,III說(shuō)得更為具體:”在所有科學(xué)中，只有法學(xué)錯(cuò)誤地認(rèn)為可以成為純粹民族的東西，神學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、科學(xué)家、天文學(xué)家以及其它所有學(xué)者，都為自己不了解國(guó)外在本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所取得的進(jìn)步而感到羞辱，但是只有法學(xué)家將自己封閉在本國(guó)的研究中”。因而，當(dāng)法律失去了科學(xué)所固有的普遍性時(shí)，那么了解歐洲大陸法，就必須精通德語(yǔ)、法語(yǔ)、葡萄牙語(yǔ)等語(yǔ)言，以便可以學(xué)習(xí)一國(guó)的實(shí)定法，各國(guó)語(yǔ)言成為了這種學(xué)習(xí)的障礙。
第三、這一階段，是比較法回復(fù)跨國(guó)性的階段。在回復(fù)階段中，各國(guó)的學(xué)者互相對(duì)立的觀點(diǎn)仍然存在。甚至在我大學(xué)的教學(xué)中，依然可以發(fā)現(xiàn)有不少有意思的爭(zhēng)論。以下我將比較法在恢復(fù)階段中，主要的反對(duì)意見(jiàn)提出來(lái)，以便進(jìn)行評(píng)述:
第一種反對(duì)比較法的觀點(diǎn)是：不懂外國(guó)法，無(wú)法進(jìn)行比較法。即使是本國(guó)法，不少東西甚至都無(wú)法完全理解，而目前許多國(guó)家的立法之頻繁和繁多，已經(jīng)使不少法律工作者疲于應(yīng)付，所以我們根本無(wú)法，也沒(méi)必要去研究比較法；
第二種反對(duì)的觀點(diǎn)是：許多人對(duì)外國(guó)法的真正內(nèi)涵缺乏精確的了解，對(duì)外國(guó)法背后的真正的政治與經(jīng)濟(jì)的動(dòng)機(jī)常常做出錯(cuò)誤的判斷，對(duì)借鑒的概念及借鑒的歷史一無(wú)所知，加上急于移植外國(guó)法，無(wú)時(shí)間作本地化研究，因而有時(shí)其引入的法律與實(shí)際情況不相符合，或者造成法律體系的規(guī)則的矛盾，將來(lái)再修法也會(huì)浪費(fèi)不少資源， 而這些都是比較法造成的；
第三種反對(duì)意見(jiàn)是：部分受到薩維尼（Friedrich Karl von Savigny,1770-1831）影響，因而認(rèn)為法是具有民族性的，是民族的財(cái)富，因而應(yīng)該堅(jiān)持它的獨(dú)立性，借鑒外國(guó)法應(yīng)該與民族性有矛盾，反對(duì)通過(guò)比較法而使民族性的法律受其它法的影響。
以上這三種觀點(diǎn)，互有聯(lián)系，實(shí)際上也是有一定的道理，但是卻有些片面。因?yàn)樯鐣?huì)科學(xué)的一個(gè)結(jié)論往往是由多面組成的，而不是1+1一定等于2那么簡(jiǎn)單，而且當(dāng)你不注意分寸，往往會(huì)本末倒置。筆者認(rèn)為：
第一種觀點(diǎn)中提出一個(gè)前提，即不懂外國(guó)法，然后得出無(wú)法進(jìn)行比較法的結(jié)論，最后得出從事這樣的比較法是無(wú)法做到的，也是沒(méi)有必要的。但是我們發(fā)現(xiàn)不懂外國(guó)法，無(wú)法進(jìn)行比較法，雖有一定的合理性，但是此前提太絕對(duì)了。由于比較法的討論的問(wèn)題中的概念或范圍以及前提往往是界定的，加上不同的法律部門(mén)學(xué)科是具有獨(dú)立性的。比如：有時(shí)僅僅是為了達(dá)到改革某個(gè)部門(mén)法中的一個(gè)具體目標(biāo)，有的是為了了解外國(guó)對(duì)一定的具體問(wèn)題的法律規(guī)定或判例和學(xué)理的觀點(diǎn)，因而不懂外國(guó)法的全部細(xì)節(jié)，同樣可以進(jìn)行比較。在實(shí)踐中，有時(shí)往往僅需要了解外國(guó)法的一些常識(shí)以及法條，就有可能可以解決比較立法要達(dá)到的部分目的；此外，在同一國(guó)家中（比如在中國(guó)就有四個(gè)不同的法域）19 ，不同法域的法律進(jìn)行區(qū)際比較也是可行的。至于對(duì)本國(guó)法的一個(gè)特定問(wèn)題的了解，比起對(duì)外國(guó)法中的一個(gè)問(wèn)題的了解，會(huì)更容易得多，因而不能假設(shè)必須完全了解外國(guó)法與國(guó)內(nèi)法全部細(xì)節(jié)才可以完成比較法研究目的或者比較法的立法目的。至于比較法是否有必要的問(wèn)題，我們一直認(rèn)為比較方法的使用以及將外國(guó)法或一國(guó)中的其它法域的法制作為參照物，本身就是促進(jìn)或更好地理解本國(guó)法和本地區(qū)法的途徑，因而片面地拒絕比較法是不合理的。按我們以上的觀點(diǎn)，上述反對(duì)的觀點(diǎn)，即法律工作者根本無(wú)法且沒(méi)必要去研究比較法的結(jié)論是片面的。
就第二種觀點(diǎn)而言，首先，我們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)另一國(guó)法律的精確了解雖然不是大多數(shù)人做到的，但是對(duì)于那些潛心研究外國(guó)法多年的精通所在國(guó)語(yǔ)言的法律專家而言并不難，只要給與一定的條件，對(duì)外國(guó)法的真正內(nèi)涵的精確與解釋是可以辦得到的。對(duì)外國(guó)法背后的真正的政治與經(jīng)濟(jì)的動(dòng)機(jī)地了解也可以通過(guò)對(duì)立法專家的立法動(dòng)議的研究，通過(guò)對(duì)立法機(jī)構(gòu)的立法討論的記錄研究，以及通過(guò)對(duì)制定出的法律的適用范圍與目的以及法律實(shí)施效果的實(shí)證研究獲得較為全面的了解，而且上述這些資料在現(xiàn)代社會(huì)是公開(kāi)的。即使對(duì)外國(guó)立法動(dòng)機(jī)有些誤解，對(duì)于將外國(guó)法引入本國(guó)所要考慮的不同的政治與經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)與目的而言，有時(shí)并不會(huì)產(chǎn)生有直接的消極影響。第二、至于對(duì)借鑒的概念及借鑒的歷史的了解，以及如何對(duì)待急于借鑒的問(wèn)題，我們可以先從借鑒的含義與其歷史事實(shí)出發(fā)來(lái)，來(lái)了解與說(shuō)明。從歷史上看，借鑒外國(guó)法是比較法的一部分。借鑒是法制史上常用的概念，但是此概念一直難以定論20 。最早提及并使用該詞的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.）21 。假如允許作大致的分類，可以將借鑒分為宏觀和微觀借鑒，宏觀借鑒涉及整個(gè)法制體系，秩序及司法判例。微觀借鑒首先與具體的，特定的一些法規(guī)與原則有關(guān)。歷史上“強(qiáng)迫性的借鑒“（Aufoktroyierte Rezeption）是將所有傳統(tǒng)的法律體系均加以改變，以進(jìn)行殖民統(tǒng)治，如果這種強(qiáng)迫性借鑒在殖民地獨(dú)立后仍加以保留的話，就被稱為“合法化借鑒”（Legalisierte Rezeption）。 另一種借鑒被稱為“種植式借鑒”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民將其故國(guó)的法律帶入移民國(guó)22 ，還有一種是自主性借鑒，比如美國(guó)法在利比里亞的被借鑒，這種自主的借鑒是一種本意上的符合歷史經(jīng)驗(yàn)與當(dāng)時(shí)的政治，經(jīng)濟(jì)條件的借鑒。強(qiáng)迫性借鑒是非自主的，種植性借鑒是單方的，而自主性借鑒顯示了其自覺(jué)性與雙向性。這種自主性借鑒服務(wù)于一定的立法目的，便于更好地理解本國(guó)法與法學(xué)評(píng)論。相對(duì)來(lái)說(shuō)，這樣的借鑒在互動(dòng)性上比較優(yōu)越。在法制改革的歷史中最有名的借鑒是德國(guó)在中世紀(jì)和近代借鑒了羅馬法與宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鑒以及1876-1883時(shí)期埃及借鑒了法國(guó)法�？偠灾�，借鑒以及借鑒的歷史并不神秘。而雖然急于借鑒對(duì)借鑒的國(guó)家會(huì)帶來(lái)不利的后果，但是在起步階段，對(duì)于法治的后發(fā)國(guó)家，在其它政治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件具備的情況下，這樣的借鑒比起重起爐灶的做法，反而節(jié)約了許多資源，有時(shí)有其一定的積極因素，歷史也證明，法典繼受是最便捷的追趕工具，它有統(tǒng)一國(guó)法、建立體系、揭示價(jià)值與集中咨訊的功能。事實(shí)上，當(dāng)一種水果因?yàn)樯L(zhǎng)在國(guó)外的土壤，因而拒絕吃這種水果的話，就會(huì)被人笑話。就民法典而言，真正具有原創(chuàng)性的法典并不多﹐因而不管是強(qiáng)制或自主繼受﹐全部或部分繼受﹐這種繼受實(shí)際上是十九、二十世紀(jì)絕大多數(shù)民法典的寫(xiě)照。至于移植的法律與本地的政治與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相符合，或者與原來(lái)的法律體系有沖突，那僅是我們需要完成的立法任務(wù)。我們必須看到：在社會(huì)學(xué)家眼里視這種移植是一種社會(huì)過(guò)程23 ，在法學(xué)家眼里這種移植是一種立法過(guò)程，即法的"充電"，它實(shí)際是一個(gè)中外法律融合與互補(bǔ)過(guò)程。既然是一種過(guò)程，我們就不必強(qiáng)求移植來(lái)的法律的一成不變，或要求移植來(lái)的法律是完全合符本國(guó)國(guó)情。因?yàn)槊總�(gè)國(guó)家包括被借鑒的國(guó)家本身也在不斷地按照其本國(guó)的國(guó)情，并參照先進(jìn)的法制對(duì)其法制作出修訂，而這種修訂本國(guó)法本身就是一種科學(xué)化與本地化結(jié)合的過(guò)程與任務(wù)。這種過(guò)程與任務(wù)在移植時(shí)存在，在移植后也會(huì)存在，它是一個(gè)客觀的過(guò)程，我們不可能也沒(méi)必要強(qiáng)求所移植的法律在移植后的相當(dāng)一段時(shí)間里還是一貫正確的。
但問(wèn)題是不同的民族文化會(huì)不會(huì)對(duì)借鑒產(chǎn)生“抗體作用”呢？從歷史上看，在亞洲日本，中國(guó)孫中山時(shí)期，現(xiàn)在的中國(guó)臺(tái)灣， 南韓幾乎是照搬了德國(guó)的私法24 和刑法25 ，中國(guó)澳門(mén)也基本完全移植了葡國(guó)法，奇怪的是在亞洲的借鑒，不同的法律文化背景也并沒(méi)有在實(shí)踐中造成較大的沖突，因而不同法律文化區(qū)在借鑒中的絕對(duì)沖突的觀點(diǎn)也是站不住腳的26 。這也許是德國(guó)式的民法典更具有通用技術(shù)的特點(diǎn)的原因。當(dāng)然，法律在形式上的借鑒必須符合實(shí)際運(yùn)用，而其中法律與社會(huì)的前提條件以及哲學(xué)與法律文化的基礎(chǔ)在每個(gè)國(guó)家均不同，因而歷史上許多國(guó)家從借鑒的方式出發(fā)來(lái)尋找適當(dāng)?shù)姆绞郊巴緩�。綜而言之，如果上述的借鑒的歷史事實(shí)被認(rèn)可的話，那么借鑒外國(guó)法律制度并不一定會(huì)出現(xiàn)許多上述反對(duì)意見(jiàn)的情況，這種借鑒，正是一種追求民族進(jìn)步的舉措，它更多地與合理性與目的性相關(guān)，與本地化和科學(xué)化相關(guān)。如以上所述，隨著借鑒國(guó)的政治與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要做出法制的改革時(shí)，就需要對(duì)移植的法律作進(jìn)一步的探索，這是每個(gè)國(guó)家的任務(wù)，因而不能因此而否定借鑒的功績(jī)與比較法研究的必要性；
第三種反對(duì)觀點(diǎn)部分受到薩維尼（Friedrich Karl von Savigny,1770-1831）影響。Zweigert和Koetz在《比較私法概論》中講到：“相反，薩維尼創(chuàng)立的歷史法學(xué)派從根本上對(duì)比較法起阻礙作用。這本身不容易理解，因?yàn)樗械姆ㄊ敲褡寰竦漠a(chǎn)物的, 學(xué)說(shuō)本可以通過(guò)比較法提供證據(jù)證明（或提供反駁證明）。但是薩維尼及其學(xué)派拒絕研究羅馬法與日耳曼法以外的任何法律�！�27 薩維尼本人也認(rèn)為：”最重要的和需保留的是屬于我們法律的歷史，也即日耳曼法、羅馬法和宗教法“28 。由此看來(lái)，是因?yàn)樗_維尼不希望在那時(shí)有其它法律的介入，并可推測(cè)他內(nèi)心認(rèn)為其它法律無(wú)優(yōu)越性。從比較法的角度29 去觀察, 世界上所有法學(xué)家所面臨的問(wèn)題是沒(méi)有國(guó)境線的，是相似的。假設(shè)暫時(shí)不論述法典注釋學(xué)派（“École exégétique”）的觀點(diǎn)和薩維尼學(xué)派在當(dāng)時(shí)對(duì)其他法域的低估，那么在涉及解決實(shí)際問(wèn)題的意義與正當(dāng)性時(shí)，就不能僅僅局限于國(guó)內(nèi)，實(shí)際的法律問(wèn)題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價(jià)值基礎(chǔ)，這些建立在不同價(jià)值基礎(chǔ)以及不同的立法技術(shù)上的方法，均儲(chǔ)存在世界各國(guó)的“法律答案庫(kù)”中。在研究本國(guó)法的同時(shí)再觀察并分析外國(guó)法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢�，尤其是能�?duì)本國(guó)法所用的解決問(wèn)題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴(kuò)大解決問(wèn)題的精神視野與相信本國(guó)法的相對(duì)性。隨著國(guó)際商事貿(mào)易活動(dòng)的發(fā)展，各國(guó)國(guó)內(nèi)法越發(fā)展，法律沖突就越嚴(yán)重，發(fā)展國(guó)際貿(mào)易的障礙也就日益嚴(yán)重。由于各國(guó)法學(xué)僅重視一國(guó)法典的評(píng)注與重視一國(guó)判決，法學(xué)的科學(xué)視野變小了。在涉及新的立法的準(zhǔn)備階段(往往包括各國(guó)比較立法30 、對(duì)實(shí)際問(wèn)題的解決方法的意義和它的現(xiàn)象形態(tài)、功能與正義成分方面不能將視線局限在一國(guó)境內(nèi)。我不僅特別喜歡德國(guó)著名詩(shī)人Novalis的浪漫而略有悲觀色調(diào)的詩(shī)句，而且也特別贊同他的一句名言：“所有的認(rèn)知大概均源于比較”（Auf Vergleichen laesst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurueckfuehren）31 。如果一種法學(xué)對(duì)其他國(guó)家的教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)置之不理，那么它是有意或無(wú)意地放棄一個(gè)認(rèn)知工具。從現(xiàn)代商法看，商法的其一個(gè)顯著特點(diǎn)仍然是它的國(guó)際性與比較性。聯(lián)合國(guó)和大量國(guó)際專門(mén)組織的活動(dòng)日益加強(qiáng)。許多大的跨國(guó)公司作為經(jīng)濟(jì)帝國(guó)遍及世界各地，與它相適應(yīng)，在法學(xué)領(lǐng)域中則恢復(fù)了國(guó)際商法這個(gè)普遍性和國(guó)際性的概念。人們把它稱為新的商人法(New Lex Mecatoria，Law merchant)，使它擺脫各國(guó)國(guó)內(nèi)法的民族主義色彩，使它成為建立在新的商人習(xí)慣法基礎(chǔ)上的一種具有普遍性和國(guó)際性的商業(yè)自治法。正如英國(guó)法學(xué)家、社會(huì)活動(dòng)家C.M施米托夫所說(shuō)：“我們正在開(kāi)始重新發(fā)現(xiàn)商法的國(guó)際性。國(guó)際法—國(guó)內(nèi)法—國(guó)際法這個(gè)發(fā)展圈子已經(jīng)自行完成。各國(guó)商法的總趨勢(shì)是擺脫國(guó)內(nèi)法的限制，朝著普遍性和國(guó)際性概念的國(guó)際貿(mào)易法的方向發(fā)展�！碑�(dāng)然，這些新的商人法往往以執(zhí)行措施為限，涉及國(guó)內(nèi)的執(zhí)行措施，將會(huì)由國(guó)內(nèi)法來(lái)決定。歐洲學(xué)者比較贊同以執(zhí)行措施為限的國(guó)際商人法32 ，而美國(guó)有些學(xué)者贊同“跨國(guó)法”，這種跨國(guó)法所引用的“普遍原則”及尋找一種介于國(guó)內(nèi)法與國(guó)際公法的東西，不能令人信服，但這不是我們討論的范圍。因而將法學(xué)局限在民族的圈子里，顯然在現(xiàn)代法學(xué)理念上已經(jīng)不被采納。馬克•安塞爾（Marc Ancel）說(shuō)過(guò)：“在一國(guó)法律中固步自封，就像勸誘生物學(xué)家把研究?jī)H僅局限于一個(gè)種類的生物上一樣“33 。
到目前為止，比較法已經(jīng)完全不封閉在一國(guó)境內(nèi)，它在某種意義上是一種普遍法學(xué)（Universal-jurisprudenz）34 ,這就是比較法在跨國(guó)性角度上觀察的一波三折所顯示的趨勢(shì)。
三
在對(duì)比較法的學(xué)科與學(xué)術(shù)史的本質(zhì)及其比較法的含義的界定之后，我們觸及了比較法的概念，在對(duì)比較法的歷史發(fā)展及其爭(zhēng)議的辨析之后，使我們理解了活生生的比較法的含義，以至于比較法的效用也呼之欲出。
記得德國(guó)著名詩(shī)人法學(xué)家（Juristendichter）歌德(Geothe,1749-1832)曾說(shuō)過(guò)：“不知?jiǎng)e國(guó)語(yǔ)言者，對(duì)自己的語(yǔ)言便一無(wú)所知�！焙髞�(lái)，在日本繼受德國(guó)法時(shí)，日本的許多著名教授甚至借題發(fā)揮，將其推論為：“不懂德國(guó)法就不懂日本法�！辈⒃诿總�(gè)日本法學(xué)院設(shè)德國(guó)法課。但是這些法學(xué)家的觀點(diǎn)讓不少與德國(guó)法不相關(guān)的法學(xué)家難以接受，更與外國(guó)法在繼受過(guò)程中的本土化的觀點(diǎn)、主權(quán)觀點(diǎn)及民族文化獨(dú)立觀點(diǎn)相沖突。實(shí)際上，這些教授之所以過(guò)分強(qiáng)調(diào)外國(guó)法是與比較法的觀點(diǎn)有極大的聯(lián)系，原因可能在于：在研究本國(guó)法的同時(shí)再觀察并分析外國(guó)法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢�，尤其是能�?duì)本國(guó)法所用的解決問(wèn)題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴(kuò)大解決問(wèn)題的精神視野與相信本國(guó)法的相對(duì)性，通過(guò)對(duì)外國(guó)法的學(xué)習(xí)與對(duì)比較法的研究學(xué)習(xí)，能更深地、更好地理解本國(guó)的法律，加深對(duì)本國(guó)法律的認(rèn)識(shí)。這些過(guò)分強(qiáng)調(diào)外國(guó)法的教授的意愿大概僅此而已，并無(wú)意讓外國(guó)法無(wú)保留地代替本國(guó)法。茨威格(ZWEIGERT)與克茨(KÖTZ)也認(rèn)為作為法學(xué)的一種科學(xué)方法，比較法的作用包括了對(duì)開(kāi)闊法律工作者的視野，以求優(yōu)化本身法律秩序等35 。這就是比較法的作用之一：保持一種批判的距離，以擴(kuò)大解決問(wèn)題的精神視野，相信本國(guó)法的相對(duì)性。
比較法很早之前已用于起草法律或修法的目的�？赏ㄟ^(guò)功能比較的方法參考相同或不同法系的國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定及法律實(shí)施后的實(shí)證研究報(bào)告，可以為立法者提供起草法律或修改法律所需要的寶貴經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。同樣，外國(guó)的判例、學(xué)說(shuō)等同樣會(huì)提高法官與律師及法律顧問(wèn)在司法實(shí)踐中的判斷能力和論證能力。在法學(xué)領(lǐng)域比較法在某種程度上取代了實(shí)驗(yàn)。比較法的作用之二就是：對(duì)比較法的研究能使立法者、法官與律師和法律顧問(wèn)的解決問(wèn)題的視野更寬廣、法律適用能力更為現(xiàn)代化與科學(xué)化。
比較法對(duì)某些區(qū)域法律的統(tǒng)一36 和簽訂國(guó)際條約有益。在協(xié)調(diào)各國(guó)法律的層面，尤其是國(guó)際條約方面。比如制定統(tǒng)一的國(guó)際經(jīng)濟(jì)和商事條約等方面，為了起草這方面的法律，必須對(duì)締約各國(guó)有關(guān)法律進(jìn)行比較研究，知道它們的異同及如何協(xié)調(diào)這種異同，在其中還必須不斷地消除互相間的一些法律概念的差異（比如，大陸法系的物權(quán)法與英美法系的財(cái)產(chǎn)法的概念的差異）與誤解，以便找到共同可以接受的用語(yǔ)。對(duì)一些國(guó)際條約發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，或者這些條約因?yàn)橐殉蔀榫喖s國(guó)的法律制度的一部分37 而無(wú)法回避其中的疑問(wèn)時(shí)，那么我們就可以求助于比較法，它可以幫助我們解決疑問(wèn)38 。比較法學(xué)將為此作出重要貢獻(xiàn)。但是必須注意，將比較法看成為一部統(tǒng)一的世界法，這僅是一種無(wú)意的幼稚的想法和有意的政治式的借口，因?yàn)榉ǖ膶?shí)質(zhì)上是一種文化現(xiàn)象，帶有各個(gè)民族的歷史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)和宗教等因素的、不斷變化的東西，要消除它的動(dòng)態(tài)的與歷史的差異是做不到的。假設(shè)能做到，那么那天的比較法不是人們希望的活生生的比較法了。比較法的作用之三就是：比較法將促進(jìn)國(guó)際法律的協(xié)調(diào)，但不是統(tǒng)一各國(guó)的法律，制定世界法。
從比較法的含義，以及從含義中所帶來(lái)的效用本應(yīng)該具體地加以闡述，也即用什么樣的比較方法去研究各法系的相似與不相似的特征，以及如何從各種法律秩序中找到可比較的的各種法律制度和解決問(wèn)題的方法并加以研究，以完善各自的法律制度。這兒已經(jīng)涉及比較的方法及其應(yīng)用。就比較的方法而言，比較現(xiàn)代和通用的方法是功能比較法，當(dāng)然這種比較的方法在是有限制的39 。我完全可以用這個(gè)方法去研究各類具體的解決問(wèn)題的法律手段。比如，同一個(gè)損害賠償?shù)臈l款，僅僅從賠償數(shù)目的不同難以看到它們的特點(diǎn)，但是如從功能比較的角度去觀察就可以發(fā)現(xiàn): 損害賠償數(shù)目多的那個(gè)條款可能是體現(xiàn)了懲罰功能，即讓損害人賠償比損害結(jié)果更多的金錢(qián)，以此防止這種行為的再發(fā)生，而另一個(gè)條款僅是平衡功能，是為了補(bǔ)償被損害人。這樣兩個(gè)條款所體現(xiàn)的法理以及法理所體現(xiàn)的法律政策和政治及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展背景均會(huì)不同。實(shí)際上在很多領(lǐng)域具有比較的價(jià)值，比如，大陸法系民法典所遇到的挑戰(zhàn)、英美法系判例法的優(yōu)劣、“商業(yè)判斷原則”與董事責(zé)任之比較研究、獨(dú)立董事(independent director)制度的比較研究、德國(guó)公司結(jié)構(gòu)的雙軌式美國(guó)的單軌制及日本的任意制比較研究、德國(guó)與歐盟的企業(yè)憲法（Betriebsverfassungsgesetz）比較研究、折中授權(quán)資本制與“資本信息公開(kāi)制”40 的比較研究、獨(dú)立董事組成的訴訟委員會(huì)與股東代表訴訟的互補(bǔ)比較、美國(guó)的揭開(kāi)公司的面紗（Piercing the Corporate Veil）的判例與和德國(guó)的“直索”（Durchgriff）理論及判例的比較、企業(yè)勞動(dòng)解雇法的案例比較研究41 、德國(guó)的有限公司制與美國(guó)封閉型的股份有限公司比較、德國(guó)的團(tuán)體訴訟與美國(guó)的集體訴訟（class action）制度比較、民法法系各國(guó)自由心證制的比較研究、職權(quán)制與對(duì)抗制的優(yōu)劣與創(chuàng)新、一人有限公司的比較研究42 、投資法律制度的比較43 、各國(guó)法律教學(xué)制度與方法比較等等。在具體比較時(shí)，可以法規(guī)與法規(guī)比較，也可以法規(guī)與判例比較，也可以將學(xué)理上的原則與法規(guī)或判例比較，也可以將各國(guó)的法律概論編成一套叢書(shū)給學(xué)者與律師和法官參考44 。當(dāng)你僅從功能的角度去觀察，并將研究的結(jié)論取出時(shí)，然后再考慮在解決問(wèn)題時(shí)用法規(guī)的形式較為合適，還是用判例的形式較為合適，抑或讓它作為一個(gè)有學(xué)理支持的習(xí)慣法或法學(xué)原則較為合適。由于用什么樣的比較方法去研究什么樣的具體問(wèn)題，抑或就一具體問(wèn)題深入比較研究，是比較法的含義一文的續(xù)篇，因而不再在此展開(kāi)，誠(chéng)望同仁同心協(xié)力，對(duì)此加以研究，筆者自問(wèn)尚屬孤陋寡聞、行文與研究也常常簡(jiǎn)單而膚淺，因而餌誤偏頗一定難免，實(shí)愿多多聆聽(tīng)讀者與專家的指正與良言，以求更深入地研究相關(guān)問(wèn)題。
此文原發(fā)表在 Journal of Macau Studies, Vol.33, 4/2006
注釋：
1此文是2005年12月參加“香港大學(xué)法學(xué)院與北京大學(xué)法學(xué)院第7屆年會(huì)”上的發(fā)言。實(shí)際上，2000年我重新訪問(wèn)德國(guó)時(shí)，一直想收集一些比較法的資料，此文的寫(xiě)作事實(shí)上是借助于德國(guó)圖書(shū)館館員的幫助而找到了一些原始數(shù)據(jù)，在尋找原始數(shù)據(jù)時(shí)，也參照了范愉教授翻譯的大木雅夫的《比較法》一書(shū)的注解出處（法律出版社，1999年）。當(dāng)然，盡管找到了原文，但是本文中引用范愉教授翻譯的大木雅夫所著的《比較法》一書(shū)的注解，也屬于間接轉(zhuǎn)引，在此特別說(shuō)明。在研究時(shí)，雖然參閱的是茨威格/克茨的《比較法總論》的德文新版本（德國(guó)1996年版），但是潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方教授翻譯的舊版的《比較法總論》（法律出版社2003年1月第1版）的譯文對(duì)我研究學(xué)習(xí)幫助很大，在此一并表示感謝。
2任教于澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院。
3《赫梯法典》中就有通過(guò)比較而制定的對(duì)商品價(jià)格管理的規(guī)定。希臘時(shí)期，羅得法(Lex Rhodia)規(guī)定的船長(zhǎng)在航海中為挽救船舶和貨物免受危險(xiǎn)而造成的損失的，應(yīng)由所有貨主和船主按比例分擔(dān)，也是通過(guò)比較得出的共同海損規(guī)則。在羅馬法的時(shí)期，通過(guò)比較得出較合適的規(guī)則的例子就更多了。除市民法外，又有調(diào)整羅馬公民與非羅馬公民之間以及非羅馬公民相互之間的貿(mào)易和其它關(guān)系的萬(wàn)民法。
4Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
5Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
6Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
7這兩部著作是《英國(guó)法贊美論》（De laudibus legume Angliae）、《英國(guó)統(tǒng)治論》(The Governance of England ), 參閱：Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
8有意思的是普通法系的培根（Bacon）與另一個(gè)大法學(xué)家海爾爵士（Sir Matthew Hale,1609-1676）曾在《普通法歷史》（History of Common Law）和《有關(guān)法律修正與改變的考察》（Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws）中創(chuàng)導(dǎo)普通法法典化，還提出了許多具體的方案。而其中深具功利主義思想的邊沁（Jeremy Bentham,1748-1832）是最早在英國(guó)提出法典化的法學(xué)家，甚至連”condification”這字也是他造出來(lái)的。參閱：[日]大木雅夫 著，范愉 譯 《比較法》，法律出版社1999年，第240下。
9Vgl.:Hans Hattenhauer,Die geschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 1983,S.1;
10JohnH.Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, III,1928,p.1115.
11參見(jiàn)沈宗靈 著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月第1版，第3頁(yè)。
12René David, Traité élémentaire de droit civil comparé,1950,p.8.
13這方面耶林（Rudolf von Jhring）和康斯但丁內(nèi)斯庫(kù)（Constantinesco）分別在《羅馬法精神》（1950）,S.30 ff. 和《比較法論》第三卷第87頁(yè)（Traité de droit comparé, supra note 3, P. 87 ）論述了宏觀比較的必要性。
14沈宗靈 著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月第1版，第3頁(yè)。
15茨威格(Konrad Zweigert) / 克茨(Hein Kötz)：《比較法總論》(Einführung in die Rechtsvergleichung)，潘漢典等譯，法律出版社2003年1月第1版，第3頁(yè)。
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