[ 鐘偉苗 ]——(2006-6-5) / 已閱24383次
從行政法視角淺析妨礙公務(wù)罪之公務(wù)及相關(guān)問題
浙江省諸暨市人民檢察院鐘偉苗
[內(nèi)容摘要]妨礙公務(wù)罪之構(gòu)成應(yīng)以公務(wù)適法為前提。從行政法角度分析，行政行為具有效力公定力，對有重大且明顯瑕疵的無效行政行為，相對人才可予以適當(dāng)方式抵抗。公務(wù)行為之成立要件和無效行政行為之抵抗權(quán)問題有待立法完善。
[關(guān)鍵詞]妨礙公務(wù) 公定力 抵抗權(quán)
我國刑法第二百七十七條規(guī)定了妨礙公務(wù)罪，其中第一款規(guī)定：以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。關(guān)于妨礙公務(wù)行為的構(gòu)成要件中是否必須以公務(wù)的合法性為前提問題，我國刑法學(xué)界主要有肯定說、否定說和折衷說三種意見。基中肯定說占主導(dǎo)地位。筆者同意肯定說。從條文的文義角度看，“依法執(zhí)行職務(wù)”就意味著所執(zhí)行的職務(wù)本身必須是合法的。從立法精神看，刑法規(guī)定妨礙公務(wù)罪的主要目的在于保障國家公務(wù)人員依法、正確、正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，維護社會公共利益和秩序。在刑法領(lǐng)域，各國立法例和刑法學(xué)說也大多認(rèn)為妨礙公務(wù)罪的成立必須以公務(wù)行為適法為要件。 刑事司法實踐中一般也是照此操作的。但什么是公務(wù)行為？公務(wù)行為適法的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何把握？公務(wù)行為不適法時相對人有無抵抗權(quán)(防衛(wèi)權(quán))？也就是說對不適法的公務(wù)行為進行抵抗是否不構(gòu)成妨礙公務(wù)？這個問題本身已超出了刑法學(xué)研究的范疇。本文僅從行政法的視角，對妨礙公務(wù)罪的公務(wù)及相關(guān)問題作一淺析。試舉二例：
案例一：某水電局的執(zhí)法人員對違反采砂管理規(guī)定的陳某實施行政處罰，但在執(zhí)法過程中，水電局執(zhí)法人員沒有完全按照法定程序操作，引起了陳某的不滿，進而采取推拉執(zhí)法人員、阻礙執(zhí)法車輛等對抗手段，并造成執(zhí)法人員輕微傷害。在此案的處理過程中，有二種完全相反的觀點。二種觀點爭執(zhí)不下，于是提請政法委員會討論和協(xié)調(diào)。一種觀點認(rèn)為，陳某不構(gòu)成犯罪。理由是，水電局執(zhí)法人員違反法定程序執(zhí)法的行為本身是不合法的，陳某的對抗雖有不妥，但不符合妨礙公務(wù)罪的構(gòu)成要件。另一種觀點（即筆者的觀點。當(dāng)時在政法委員會工作）則認(rèn)為，陳某構(gòu)成妨礙公務(wù)罪。理由是，首先；按照行政法理論，行政行為具有效力推定力、公定力、確定力和執(zhí)行力，在依照法定程序撤銷和宣告無效前，行政行為是被推定為有效的，它具有公定性、確定性和執(zhí)行性�！斑@在理論上同刑法上的無罪推定的道理是一樣的。這樣，公定力的實質(zhì)也就是行政主體的意思表示所取得的社會保護，即法律對行政行為合法性的推定和社會對行政行為的尊重�！� ，“行政行為被認(rèn)為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣言，每一個人都必須承認(rèn)這種宣言的可靠性，以維護法律的確定性” 。我國行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定了行政復(fù)議和行政訴訟不停止（行政行為）執(zhí)行的原則，其理論依據(jù)也就是行政行為的推定力、公定力、確定力和執(zhí)行力。法院的生效判決書在未被撤銷前具有既判力、執(zhí)行力其實也是一樣的道理。其次；水電局對非法采砂是有依法處理權(quán)的，雖然其沒有完全按法定程序執(zhí)法，但這只是其執(zhí)法程序方面的一般瑕疵，而一般程序瑕疵是可以補正的�！把a正是指原行政行為在程序瑕疵或瑕疵輕微并不損害相對人利益時，經(jīng)補救糾正使之成為合法的行政行為，這是出于行政經(jīng)濟、保障效率的考慮，而不是簡單地以撤銷而了之” “現(xiàn)代實質(zhì)法治不再一味強調(diào)行政行為在程序和形式上必須合法，而強調(diào)行政行為在實質(zhì)上符合法治要求，能夠促進公共利益的實現(xiàn)。對于實質(zhì)上合法，但在程序上有輕微瑕疵的行政行為，不再動輒宣告無效或予以撤銷，而是允許行政機關(guān)事后加以補正，使其成為合法的行政行為。這樣，不僅提高了行政效率，避免了程序上的浪費，而且有利于維護行政法律關(guān)系的穩(wěn)定性，保護相對人的信賴?yán)��！?最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》創(chuàng)立了“確認(rèn)判決”的形式，這種確認(rèn)判決就是以不撤銷違法的行政行為為前提的。此案的處理結(jié)果，陳某被追究了妨礙公務(wù)罪的刑事責(zé)任。
案例二：某稅務(wù)局工作人員在征稅過程中，用暴力強制手段要求相對人納稅，結(jié)果引起相對人暴力抵抗（假如沒有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r），在相對人的行為是否構(gòu)成妨礙公務(wù)罪的問題上也有不同的看法。此案不同于前案的顯著區(qū)別在于，此案中行政行為明顯無效，因稅務(wù)機關(guān)明顯不具有人身強制權(quán)。而前案水電局執(zhí)法中只是一般的程序瑕疵。有人認(rèn)為，如果對明顯違法無效的公務(wù)也不能抵抗的話，那就是縱容暴政和專制。筆者認(rèn)為是有一定道理的。如二戰(zhàn)結(jié)束后對納粹戰(zhàn)犯進行審判的紐倫堡軍事法庭在開庭審理一納粹戰(zhàn)犯時，該戰(zhàn)犯竟辯稱自己無罪，理由是，他針對平民的殺戮行為是執(zhí)行上級命令，是職務(wù)行為，如果有責(zé)任也不該由他個人承擔(dān)。但法庭認(rèn)為他的辯護是根本站不住腳的，對于明顯違反人類倫理道德的命令任何人都不應(yīng)該承認(rèn)其效力。該納粹分子最后被判了死刑。換句話說，法庭認(rèn)為，明顯有違人類倫理道德的法令是根本無效的，任何人均可予抵抗，任何人不得以履行公務(wù)為名而免除個人責(zé)任。這是一個很有名的判例。值得關(guān)注的是，我國公務(wù)員法已明確規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，如認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。顯然，對案例二的處理，如果一味地采用行政行為的效力推定原理，推定行政行為是合法的，從而認(rèn)定相對人構(gòu)成妨礙公務(wù)罪是不夠妥當(dāng)?shù)摹?br>
下面筆者試圖從行政法視角，對上述問題作進一步分析。
一、關(guān)于公務(wù)行為
關(guān)于公務(wù)行為，世界各國并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，存在多種學(xué)說。主要有：一為主觀說。即以公務(wù)員的主觀意思作為標(biāo)準(zhǔn)，只要公務(wù)員主觀目的是為了執(zhí)行公務(wù)就認(rèn)為是公務(wù)行為。二為客觀說。即以公務(wù)員的外表行為作為標(biāo)準(zhǔn)，只要有執(zhí)行公務(wù)的外表就認(rèn)為是公務(wù)行為。如德國、日本和我國臺灣持此說。三為時間標(biāo)準(zhǔn)說。即以上下班時間作為劃分是否公務(wù)行為的界限。四為名義標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為公務(wù)員以單位名義活動的是公務(wù)行為，否則是個人行為。五為公共利益標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為涉及公共利益內(nèi)容的是公務(wù)行為，否則是個人行為。六為職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為公務(wù)行為是指不超出職責(zé)界限的行為。美國持此說。我國對公務(wù)行為的理論研究不多，法律也缺少明確規(guī)定，目前較為通用的一種學(xué)說叫綜合標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為認(rèn)定公務(wù)員的行為是否公務(wù)行為應(yīng)從名義、時間、職責(zé)權(quán)限、意志來源、目的、法律適用以及與職務(wù)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性等多方面綜合考慮。從我國目前有關(guān)立法和司法解釋的精神看，認(rèn)定公務(wù)行為主要是從形式層面著眼的。目前的國家賠償制度中承認(rèn)對公務(wù)人員徇私枉法行為的國家追償權(quán)和行政訴訟制度中將職務(wù)相關(guān)行為列為訴訟標(biāo)的，足以說明立法中對公務(wù)形式要件的注重。如公安人員刑訊逼供的行為雖然本質(zhì)上是與職務(wù)相關(guān)的個人行為而不是行政行為，但視為公務(wù)行為，相對人可要求國家賠償（如完全是個人行為，則不存在國家賠償問題）。又如，某交警在馬路口值勤時口啃一根甘蔗，在他突然發(fā)現(xiàn)前方一騎無牌照的摩托車的人后要求其立即停車接受檢查，但騎車人加速欲逃走，該交警就用手中的甘蔗戮騎車人致騎車人眼晴受傷。在后來的賠償訴訟中，該交警的行為被法院認(rèn)定為與公務(wù)相關(guān)的行為，交警隊被判國家賠償。這是一個發(fā)生在紹興某地的真實案例。
二、關(guān)于行政行為的公定力問題
“行政處分之公定力謂，即令行政處分本身應(yīng)具備之法律要件是否齊全尚成疑問，在有權(quán)限之行政機關(guān)或法院于依法令所定之程序確定其為不生效力之前，要求任何人均應(yīng)認(rèn)其為具有拘束力之適法妥當(dāng)之行政行分之力；行政處分因具有這樣的公定力，任何人不得以自己之判斷而否認(rèn)其拘束力�！� 換句話說，行政行為的公定力就是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。武漢大學(xué)的葉必豐教授認(rèn)為，行政行為公定力的理論依據(jù)是“社會信任說”�！白鬟@樣的推定和尊重，是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。行政行為是行政主體所作的一種意思表示。行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者。公共利益高于個人利益。” 關(guān)于行政行為公定力的界限問題，主要有二大學(xué)說，即“有限公定力說”和“完全公定力說”。大陸法系大多數(shù)行政法學(xué)家持“有限公定力說”。如日本學(xué)者杉村敏正教授認(rèn)為“行政處分被承認(rèn)具有公定力，乃是因為欲求其充分發(fā)揮功能，并亦能經(jīng)由行政處分適時而不遲延公益之實現(xiàn)，避免行政法關(guān)系陷入紛亂；設(shè)若某行政處分有重大違反法規(guī)的瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，這時如果照樣堅持其公定力理論，恐有過分偏重行政權(quán)利之譏�！� 持“完全公定力說”的學(xué)者只有少數(shù)，如日本的黑田覺和柳瀨良干，還有中國的葉必豐等。按這種學(xué)說，不論行政行為存在什么樣的瑕疵，即使行政行為具有重大且明顯的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。筆者認(rèn)為，完全公定力說在實踐中的副作用是十分明顯的，特別是在我國目前政府官員法治意識還比較淡薄的國情下，它很容易變成官員專橫的借口。目前，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者都堅持認(rèn)為公定力是有限的：從實質(zhì)正當(dāng)性要求出發(fā)，無效行政行為不具有實質(zhì)正當(dāng)性，所以不應(yīng)當(dāng)具有公定力。一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關(guān)必要的權(quán)力，并維護這些權(quán)力的有效行使以便達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權(quán)益，強調(diào)行政公開，重視公民參與和權(quán)利補救，以及對行政的監(jiān)督。這兩方面都不能偏廢。
三、關(guān)于行政行為的無效和可撤銷問題
無效行政行為理論發(fā)端于大陸法系國家的行政法理論。大陸法系通說認(rèn)為，重大且明顯的瑕疵是行政行為無效的原因。德國《聯(lián)邦行政程序法》第44條第1款規(guī)定：“行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷絕對明顯的瑕疵時，無效。”日本學(xué)者也認(rèn)為：“當(dāng)行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時，無效�！� 浙江大學(xué)的金偉峰副教授認(rèn)為，“重大且明顯說”也應(yīng)當(dāng)成為我國行政程序法中確認(rèn)無效行政行為的一般標(biāo)準(zhǔn)，并且提出了幾類特別重大且明顯瑕疵的行政行為范圍：一是無權(quán)行政行為（非主管行政主體行使了主管行政主體的專有職權(quán)。完全有別于享有某行政職權(quán)只不過超越了規(guī)定的權(quán)限的越權(quán)行政行為）。二是違反一事不再理原則作出的行政行為。由于行政行為具有確定力，即使是有瑕疵的行政行為，在未經(jīng)法定程序撤銷或變更的條件下，行政主體針對同一事件作出一個新的行政行為，應(yīng)當(dāng)視為前一行政行為繼續(xù)有效，而后一行政行為無效。如行政處罰法第24條規(guī)定：對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。三是行政主體違反正當(dāng)程序原則作出的行政行為。如行政處罰法第41條的規(guī)定。從理論上講，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷基礎(chǔ)上的第二次判斷，即價值判斷。四是行政主體作出的內(nèi)容或形式上有特別重大且明顯瑕疵的其他行政行為。如行政行為的內(nèi)容違反刑法的規(guī)定，而且相對人如果服從該行政行為必然構(gòu)成犯罪，對這種根本不符合法治要求的行政行為理應(yīng)視為無效。 可撤銷行政行為是指有權(quán)主體對已經(jīng)發(fā)生法律效力但存在一定瑕疵的行政行為予以撤銷致其失去效力的狀態(tài)。引起撤銷的原因是行政行為的一般瑕疵。
對于行政行為的無效，除了由特定主體予以確認(rèn)外，行政相對人及其他利害關(guān)系人也可以自行判斷并予以抵制。我國目前最具影響的一些行政法學(xué)教科書都涉及到了對無效行政行為的抵抗權(quán)問題，并且基本上持肯定的態(tài)度。例如，羅豪才主編的《行政法學(xué)》（詳見北京大學(xué)出版社１９９８年版第１１５頁）認(rèn)為，對于某些無效行政行為，行政相對方有權(quán)抵制而不予執(zhí)行。姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（詳見北京大學(xué)出版社、高等教育出版社１９９９年版第１５９頁）認(rèn)為，對無效行政行為，相對人可視之為無效，有關(guān)國家機關(guān)可宣告該行為無效。而對于行政行為的可撤銷則是由有權(quán)主體按法定程序予以實施的，行政相對人在該行為被撤銷前仍受其拘束。另外，對于無效行政行為有關(guān)當(dāng)事人可以在任何時間請求有權(quán)機關(guān)予以確認(rèn)，而對于可撤銷的行政行為，相對人必須在法定的期限內(nèi)提出。 而對于一般違法的行政行為（可撤銷的行政行為），相對人只能訴諸事后救濟途徑。
四、關(guān)于公務(wù)行為是否適法的判斷標(biāo)準(zhǔn)
如上所述，在判斷相對人的行為是否構(gòu)成妨礙公務(wù)時，首先要判斷公務(wù)行為是否適法。對于有“重大且明顯”瑕疵的公務(wù)行為相對人可直接判斷其為不適法。而對于其他情形的公務(wù)行為即使有一般的瑕疵也應(yīng)當(dāng)首先被推定為適法。
五、結(jié)論和思考
綜上所述，妨礙公務(wù)罪之構(gòu)成須以公務(wù)適法為前提，從行政法視角和我國實際情況看，對是否公務(wù)行為應(yīng)根據(jù)多種因素加以綜合判斷，公務(wù)行為具有公定力、確定力和效力推定力，但對有重大且明顯瑕疵的行政行為應(yīng)認(rèn)定為無效，相對人對無效的行政行為享有抵抗權(quán)。對只有一般瑕疵的行政行為，相對人只能請求撤銷或補正。案例一中，相對人構(gòu)成妨礙公務(wù)罪，因為水電局的行政行為只屬于一般瑕疵，應(yīng)當(dāng)首先被推定為適法有效，相對人沒有抵抗權(quán)。案例二中，稅務(wù)局的行政行為存在“重大且明顯”瑕疵，屬于無效行政行為，相對人有權(quán)進行抵抗。但從司法實務(wù)看，對于公務(wù)行為及其適法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題、對于無效行政行為的抵抗權(quán)問題及操作規(guī)則等都有待于立法的進一步明確、系統(tǒng)的規(guī)定。而且，筆者以為，在立法作出明確規(guī)定以前，對“重大且明顯”要從嚴(yán)掌握，慎重對待。絕不能簡單地以是否違反明文規(guī)定作為劃分行政行為“重大且明顯”瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)，從而支持相對人的抵抗權(quán)。因為即使僅是一般的有瑕疵的行政行為也往往是違反有關(guān)明文規(guī)定的，否則就無所謂瑕疵了。事實上，普通公眾往往較難在短時間內(nèi)判斷行政行為是否違反有關(guān)規(guī)定，因為現(xiàn)實中的“有關(guān)規(guī)定”已浩如煙海了。何況在很多情況下，往往相對人會主張行政行為“重大且明顯”瑕疵，從而行使抵抗權(quán)，而行政主體卻認(rèn)為行政行為適法或只是一般的瑕疵，因而會引起雙方難以協(xié)調(diào)一致的爭執(zhí)。因此，只有從普通公眾的視角，在直觀地普遍認(rèn)為行政行為屬于“重大且明顯”瑕疵時才可認(rèn)定，如稅務(wù)人員征稅中拘留人的行為就屬于“重大且明顯”瑕疵的行政行為。如不作這樣的認(rèn)識，就很容易給無政府主義者提供借口。由此看來，行政處罰法第41條關(guān)于行政行為不能成立（一般理解為意即無效。是否完全等同也值得研究）的情形 似有不妥之處，將其歸入可補正的有一般瑕疵的行政行為而不作為“重大且明顯”瑕疵對待似更妥當(dāng)些。
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